Autori:

Od prijatia zákona č. 111/2022 Z. z. o riešení hroziaceho úpadku (ZoRHÚ) uplynul takmer rok, od účinnosti jeho podstatnej časti asi pol roka a rád by som na tomto mieste vytvoril priestor na zdieľanie otázok, odpovedí a praktických skúseností s týmto novým inštitútom.

Vyhľadávanie v obchodnom vestníku v kapitole preventívne reštrukturalizácie zatiaľ ukazuje presne 0 (slovom nula) výsledkov, takže praktické skúsenosti budú asi pribúdať postupne.

Napriek tomu ide o zásadnú zmenu slovenského insolvenčného (resp. "pred-insolvenčného") práva, ktorá nespočíva len v zavedení nového inštitútu, ale aj v zmene už existujúcich inštitútov, najmä klasickej reštrukturalizácie podľa ZKR.

Tento post nemá ambíciou byť prehľadom celej novej úpravy preventívnej reštrukturalizácie, to by si vyžadovalo rozsiahlu kapitolu v poriadnej učebnici insolvenčného práva. Rád by som nadhodil niekoľko postrehov a zvyšok nechal na diskusiu a zdieľanie praktických skúseností, keď budú.

Európsky základ

Nový zákon transponuje smernicu 2019/1023, ktorou európsky zákonodarca prenikol takmer do jadra insolvenčného práva. Doteraz právo EÚ upravovalo medzinárodné aspekty insolvenčných konaní (insolvenčné nariadenie č. 2015/848), ochranu niektorých špecifických inštitútov v insolvencii (napr. smernica č. 2002/47/ES o dohodách o finančných zárukách) a insolvencie niektorých špecifických dlžníkov (napr. finančných inštitúcií).

Európsky zákonodarca však dospel k záveru, že s cieľom posilnenia vnútorného trhu (čl. 114 ZFEÚ ako právny základ smernice) je vhodné harmonizovať možnosť pred-insolvenčnej reštrukturalizácie za účelom záchrany existujúcich podnikov, ich know-how, zamestnancov atď. Investori údajne uvádzajú neistotu ohľadom insolvenčného práva a riziko dlhotrvajúcich a komplikovaných insolvenčných konaní ako prekážku investovania v iných členských štátoch (recitál 7), čo vedie k nerovnakým podmienkam dostupnosti úverov (recitál 8). Aj čisto vnútroštátne insolvencie môžu mať dopad na vnútorný trh cez tzv. domino efekt (recitál 11). Na základe týchto dôvodov si možno v budúcnosti predstaviť aj harmonizáciu jadra insolvenčného práva - teda nielen preventívneho pred-insolvenčného konania, ale aj riešenia samotného úpadku. Na to však zrejme zatiaľ nebola politická vôľa.

Na základe týchto úvah európsky zákonodarca prijal relatívne detailnú úpravu preventívnej reštrukturalizácie.

Okrem toho, že európsky základ tejto úpravy umožňuje pri výklade hľadať inšpiráciu aj v smernici a jej sprievodných materiáloch, otvára aj procesnú cestu riešiť sporné otázky prostredníctvom prejudiciálneho konania pred SDEÚ. V tomto kontexte je kuriózne, že § 61 ZoRHÚ výslovne vylučuje prerušenie konania. Zákonodarca chcel podľa dôvodovej správy zabezpečiť "rýchle a efektívne preventívne konanie". Obávam sa však, že prerušenia konania z dôvodu podania prejudiciálnej otázky na SDEÚ [ § 128 písm. b) CMP] nemožno vylúčiť, resp. takéto vylúčenie je v rozpore s čl. 267 ZFEÚ, ktorý má prednosť pred normami vnútroštátneho práva.

K európskoprávnemu kontexte ešte jeden postreh - smernica okrem preventívnej reštrukturalizácie okrajovo upravuje aj oddlženie fyzických osôb - podnikateľov (entrepreneur). Túto úpravu slovenský zákonodarca nemusel v zásade transponovať, pretože ju subsumoval pod existujúcu úpravu oddlženia v ZKR (podľa tabuľky zhody slovenská právna úprava už "umožňuje oddlženie fyzických osôb bez ohľadu na postavenie, t.j. či ide o fyzickú osobu podnikateľa alebo nie"). Zároveň to však znamená, že z doteraz autochtónnej úpravy oddlženia sa stala úprava transponujúca smernicu. Z toho vyplýva, že napr. často diskutovaný a litigovaný pojem "nepoctivý zámer", ktorý bol doteraz čisto slovenským inštitútom ( § 166f ZKR), sa stáva inštitútom transponujúcim čl. 23 smernice a teda jeho interpretácia podlieha poslednému slovu SDEÚ.

Slovenská transpozícia

Slovenský zákonodarca sa rozhodol nový inštitút preventívnej reštrukturalizácie implementovať samostatným zákonom a nie ako novú časť ZKR (podobne ako napr. rakúsky zákonodarca). Zo systematického hľadiska je tým zvýraznené, že ide o režim, ktorý sa začína pred úpadkom. Na druhej strane, klasická reštrukturalizácia podľa § 108 ZKR v znení účinnom pred ZoRHÚ tiež umožňovala riešenie aj hroziaceho úpadku, takže toto delenie by nemuselo byť až tak striktné.

Úprava preventívnej reštrukturalizácie v samostatnom zákone zrejme umožnila zákonodarcovi vyhnúť sa značnému nabobtnaniu ZKR a jeho zneprehľadneniu. Zároveň tým však vzniká situácia, kedy sú veľmi podobné inštitúty (napr. veriteľský výbor, hlasovanie o pláne, účinky dočasnej ochrany) upravené v dvoch predpisoch, čo môže viesť k odlišnej interpretácii. Možno pripomenúť odlišný výklad niektorých otázok o úrokoch v obchodnom a občianskom práve.

V ZoRHÚ je veľa ustanovení, ktoré odkazujú na ZKR. Zároveň však aj ZKR spätne odkazuje na ZoRHÚ pri definícii relevantného veriteľa ( § 36a ZKR).

Z hľadiska legislatívnej štylistiky je vidno, že predpis má svoj pôvod v práve EÚ. Európske predpisy majú jednoducho inú poetiku. Štylistiku by som však nechal literárnym vedcom a legislatívnym estétom.

Kaskáda dlžníkových problémov

Koncepčne kľúčovou zmenou nového režimu je detailná úprava stavu, kedy úpadok ešte nenastal, no hrozí. Podľa § 4 ZKR v znení do účinnosti ZoRHÚ bol dlžník v prípade hroziaceho úpadku povinný "prijať bez zbytočného odkladu vhodné a primerané opatrenia na jeho odvrátenie". Hroziaci úpadok nebol výslovne definovaný, bolo však ustanovené, že spoločnosť v kríze je zároveň aj v hroziacom úpadku. Zároveň § 4 ods. 2 ZKR naznačoval, že hrozba úpadku môže vyplývať aj zo stavu majetku a záväzkov a teda hroziaci úpadok nadväzoval primárne nie na platobnú neschopnosť (cash-flow test), ale súvahový test. Hroziaci úpadok mohol dlžník riešiť klasickou reštrukturalizáciou podľa ZKR ( § 108 ods. 1 a § 109 ods. 3 ZKR v znení do účinnosti ZoRHÚ).

Nová úprava koncepčne mení stav pred úpadkom. Podľa novej úpravy § 4 ZKR je dlžník v hroziacom úpadku najmä, ak mu hrozí platobná neschopnosť. Platobná neschopnosť hrozí vtedy, ak "s prihliadnutím na všetky okolnosti možno dôvodne predpokladať, že v priebehu 12 kalendárnych mesiacov nastane jeho platobná neschopnosť". Hroziaci úpadok teda už nie je naviazaný na krízu, ani na hroziacu predlženosť alebo iný súvahový test, ale výlučne na cash-flow test úpadku. Predkladateľ v dôvodovej správe priznáva, že definícia hroziaceho úpadku je jedna "z náročných úloh pre právnu teóriu. Odkazuje na rôzne ekonomické modely, vrátane "Altmanovo Z-score". Rozhodol sa však proti pevnému poňatiu niektorého z týchto modelov do právnej úpravy a tento pojem ani nemá ambíciu definovať "exaktne". Ako osobitný signál hroziaceho úpadku však v § 4a ZKR vyzdvihuje evidovanie dlžníka v zoznamoch neplatičov zdravotných poisťovní, Sociálnej poisťovne alebo daňových úradov.

Kaskáda finančných problémov dlžníka je teda upravená nasledovne.

Na prvom mieste OBZ upravuje krízu ako súvahový test pomeru vlastného imania a záväzkov (k jeho kritike z pera Juraja Alexandra viď tu). Na naplnenie tejto definície sú naviazané povinnosti v OBZ, nie však v insolvenčnom práve.

Na druhom mieste je hroziaci úpadok, ktorý je ne-exaktne definovaný cez hrozbu platobnej neschopnosti, teda cash-flow testu úpadku. Hroziaci úpadok umožňuje dlžníkovi využiť nový inštitút preventívnej reštrukturalizácie podľa ZoRHÚ, nie však klasickú reštrukturalizáciu podľa ZKR ani konkurz.

Na treťom mieste je "dokonaný" úpadok, ktorý je definovaný alternatívne cez súvahový test (predlženie) alebo cash-flow test (platobná neschopnosť). Pri naplnení niektorého z týchto testov je dlžník povinný využiť inštitúty ZKR, teda konkurz alebo klasickú reštrukturalizáciu.

Verejná preventívna reštrukturalizácia

Ak dlžník naplnil definíciu hroziaceho úpadku, môže využiť nástroje ZoRHÚ. Konkrétne môže podať návrh na povolenie verejnej preventívnej reštrukturalizácie. Povinnou prílohou návrhu je (na rozdiel od klasickej reštrukturalizácie) koncept plánu ( § 7 ZoRHÚ). Tento návrh súd v zásade povolí s výnimkou prípadov, kedy sa podnik dlžníka nepovažuje za životaschopný (najmä ak už je zrušený alebo v likvidácii alebo sú dôvody na zrušenie, bol vyhlásený konkurz alebo začaté reštrukturalizačné konanie, prebieha exekúcia, bol začatý výkon zabezpečovacieho práva) ( § 10). Je kuriózne (osobitne vo svetle nedávneho rozhodnutia SDEÚ v spojených veciach C‑37/20 a C‑601/20), že dlžník musí byť zapísaný v RPVS.

Práve exekúcia a výkon zabezpečovacieho práva môžu byť problematické a mali by dlžníka zrejme motivovať k tomu, aby sa s návrhom ponáhľal.

Okrem toho dlžník môže získať aj dočasnú ochranu na max 3 + 3 mesiace ( § § 17 a 18). Dočasná ochrana poskytuje dlžníkovi podobnú ochranu ( § 20 ZoRHÚ) ako začatie reštrukturalizačného konania ( § 114 ZKR). Ide o standstill exekúcií, výkonu zabezpečovacieho práva, obmedzenie započítania, ukončenia zmlúv a ukončenia financovania. Práve tu by stálo za úvahu, či by nebolo vhodné úpravu § 20 ZoRHÚ vo väčšej miere zjednotiť s § 114 ZKR. Nie je vždy jasné, či rozdielne textácie jednotlivých standstill účinkov reflektujú skutočný rozdiel v obsahu danej normy alebo len náhodne odlišnú textáciu, ktorá môže v praxi spôsobovať interpretačné ťažkosti (napr. rozdielna textácia zákazu výkonu zabezpečovacieho práva).

Dočasná ochrana však nie je automatická ( § 17). Jej poskytnutie je podmienené súhlasom väčšiny veriteľov (podľa výšky ich nespriaznených pohľadávok) alebo súhlasom 20% veriteľov, ak v koncepte plánu haircut žiadnej z pohľadávok nepresahuje 20% a odklad žiadnej z pohľadávok nepresahuje rok. Okrem toho poskytnutie dočasnej ochrany automaticky vyžaduje aj ustanovenie správcu ( § 11) a počas dočasnej ochrany platia určite dispozičné obmedzenia na úkony dlžníka ( § 19). Ustanovenie správcu je okrem prípadov dočasnej ochrany obligatórne aj v prípadoch, ak možno predpokladať cram-down alebo jeho ustanovenie navrhne dlžník alebo väčšina veriteľov.

Ak počas preventívnej reštrukturalizácie nastane úpadok dlžníka, neznamená to automatickú konverziu na konkurz alebo klasickú reštrukturalizáciu ( § 12). Dlžník je povinný informovať o tejto skutočnosti súd, správcu, veriteľský výbor a veriteľov, ktorí súhlasili s poskytnutím dočasnej ochrany. Ak túto povinnosť poruší, súd na kvalifikovaný podnet konanie zastaví. Inak môže v preventívnej reštrukturalizácii pokračovať, ak možno „dôvodne predpokladať“, že dôjde k potvrdeniu plánu alebo inému odvráteniu úpadku. Tento dôvodný predpoklad zrejme musí vyhodnotiť sám dlžník, aj keď podľa dôvodovej správy by to malo byť v kompetencii poradcu a najmä by mal byť konzultovaný s veriteľmi. Ak dlžník tento predpoklad vyhodnotí nesprávne, nastupuje rovnaký režim zodpovednosti ako v prípade oneskoreného podania návrhu na konkurz (fikcia zmluvnej pokuty).

Zoznam veriteľov sa nevyhotovuje na základe prihlášok, ale na základe priebežnej účtovnej závierky ( § 17). Ak dlžník niektorého z veriteľov v zozname neuvedie, môže sa ten domáhať opravy alebo doplnenia zoznamu veriteľov ( § 30). Sankcia za riadne nezostavenie zoznamu veriteľov alebo neuvedenie významného veriteľa, o ktorom dlžník vedel alebo mohol vedieť, je možnosť veriteľa podať kvalifikovaný podnet a následné rozhodnutie súdu o zastavení konania ( § 13). Bude zaujímavé sledovať, ako sa budú spory o to, či určitá pohľadávka je sporná, riešiť na pôde konania o kvalifikovanom podnete. Ak však dlžník veriteľa uvedie aspoň ako sporného, bude tento veriteľ nedotknutým veriteľom ( § 27).

Veriteľský výbor sa nevolí, ale ho ustanovuje súd ( § 32).

Dlžník v priebehu konania vypracuje plán, ktorý sa nesmie podstatne odchyľovať od konceptu plánu predloženého na začiatku konania. Za podstatnú odchýlku sa považuje najmä rozdiel v miere uspokojenia o viac ako 10% ( § 34).

V rámci plánu možno predpokladať aj nové financovanie. Jeho režim pre prípad konkurzu je rovnaký ako režim nového úveru v reštrukturalizácii ( § 38).

Podmienky na potvrdenie plánu neboli prevzaté z klasickej reštrukturalizácie. V preventívnej reštrukturalizácii sa tak neaplikuje striktná úprava aspoň 50% uspokojenia nezabezpečených veriteľov [ § 154 ods. 1 písm. g) ZKR]. Takisto nie je prevzatý ani komplikovaný debt-to-equity-swap [ § 154 ods. 1 písm. d) ZKR, viď diskusia tu].

Požadované väčšiny veriteľov na schválenie plánu sú formulované podobne ako v reštrukturalizácii, avšak s niektorými dôležitými rozdielmi ( § 42 ZoRHÚ). Väčšina počítaná podľa sumy pohľadávok v každej skupine nezabezpečených veriteľov je trojštvrtinová, nie nadpolovičná ako v reštrukturalizácii. Väčšina počítaná podľa hláv je rovnako nadpolovičná ako v reštrukturalizácii. Na rozdiel od klasickej reštrukturalizácie sa nepočíta väčšina všetkých veriteľov. Opäť stojí za zváženie, či odlišná dikcia § 42 ZoRHÚ a § 148 ZKR nebude zbytočne viesť k interpretačným ťažkostiam. Rozdiel medzi trojštvrtinovou a nadpolovičnou väčšinou zjavne reflektuje hodnotové rozhodnutie zákonodarcu (keďže smernica v čl. 9 zakazuje požadovanie väčšiny vyššej ako 75%, nezakazuje členským štátom ustanoviť nižšiu väčšinu). Takéto hodnotové súdy sú samozrejme legitímne a odôvodnené rozdielmi medzi oboma inštitútmi. Je však na zváženie, či je vhodné použiť odlišnú textáciu na situácie, v ktorých nie je hodnotový rozdiel.

Cram down je možný a jeho podmienky sú upravené mierne odlišne od klasickej reštrukturalizácie ( § 43 ZoRHÚ a § 152 ZKR). Toto čiastočne súvisí s pomerne detailnou úpravou podmienok na cram down v smernici (čl. 11). Zaujímavé je, že zákonodarca sa v rámci manévrovacieho priestoru smernice rozhodol pre relative priority rule, teda skupina nesúhlasiacich veriteľov na tom musí byť aspoň tak priaznivo ako každá iná skupina rovnakej triedy a priaznivejšie ako každá podriadená skupina. Absolute priority rule by znamenalo, že nesúhlasiaca skupina sa uspokojí v plnej výške, ak v poradí nižšia skupina má podľa plánu dostať akékoľvek výnosy alebo si má ponechať akúkoľvek účasť.

Okrem toho je cram down podmienený tým, že ak plán predpokladá akýkoľvek haircut zabezpečených a nezabezpečených nespriaznených veriteľov, musia doterajší koneční užívatelia výhod dlžníka buď odovzdať všetky svoje podiely veriteľom alebo doplniť kapitál vo výške aspoň 20% haircutu a tieto prostriedky budú v plnom rozsahu použité na uspokojenie veriteľov. Je na zváženie, či existuje hodnotový dôvod, aby takéto ustanovenie platilo v preventívnej reštrukturalizácii, ale nie v klasickej.

Potvrdený verejný plán je záväzný voči všetkým dotknutým veriteľom ( § 46), teda všetkým veriteľom (vrátane podmienených), ktorých pohľadávka vznikla pred rozhodným dňom, ako aj spoločníkom ( § 27). Rozhodný deň je prvý deň kalendárneho mesiaca predchádzajúceho kalendárnemu mesiacu, v ktorom bol podaný návrh na povolenie verejnej preventívnej reštrukturalizácie.

Potvrdený verejný plán sa však nedotýka práv voči tretím osobám (napr. ručitelia), práva odporovať úkonom voči tretím osobám a nedotknutým veriteľom ( § 46). Nedotknutí veritelia ( § 27) sú najmä veritelia pracovnoprávnych nárokov, drobní veritelia (do 500 eur), malí veritelia (menej ako 10 zamestnancov a tržby aj hodnotu menej ako 2 mil. eur) do 5000 eur, správca, poradca, nepeňažný veriteľ, sporný nespriaznený veriteľ, daňové a colné orgány a za určitých okolností aj ďalší verejnoprávni veritelia, zabezpečení veritelia, veritelia z bežného obchodného styku a zákazníci.

Neverejná preventívna reštrukturalizácia

Zákon upravuje aj neverejnú preventívnu reštrukturalizáciu, ktorá je v podstate mierne formálnym work-outom medzi dlžníkom a finančnými inštitúciami ( § 50). Neverejný plán tiež potvrdzuje súd (resp. platí fikcia jeho potvrdenia, ak ho súd nezamietol). Neverejný plán je záväzný iba pre veriteľov, ktorí s ním výslovne súhlasili. Výhoda oproti čisto neformálnemu work-outu je však zrejme v tom, že po jeho potvrdení mu v prípadnom konkurze (alebo aj mimo konkurzu) možno odporovať len za prísnejších podmienok a veriteľ sa v rozsahu nového financovania nebude považovať za spriazneného veriteľa, ani keby sa za neho inak považoval ( § 54).

Kedy, ako?

Ako bolo uvedené v úvode, podľa rýchlej kontroly obchodného vestníka zatiaľ Slovensko na prvú verejnú preventívnu reštrukturalizáciu čaká. Za úvahu však stojí, aké faktory budú hrať rolu pri rozhodovaní sa o využití tohto nového inštitútu.

Výhodou nového inštitútu je preventívny charakter. Ako predkladateľ uviedol v dôvodovej správe, definícia hroziaceho úpadku je zámerne ne-exaktná, takže jej naplnenie zrejme nebude zásadnou prekážkou. Inými slovami, akonáhle sa dlžník ocitne vo finančných problémoch a bude rozhodnutý tento inštitút využiť, nebude odôvodnenie existencie hroziaceho úpadku zrejme zásadnou prekážkou.

Vymedzenie hroziaceho úpadku však bolo relatívne vágne aj podľa doterajšej úpravy a zároveň doterajšia úprava umožňovala už v prípade hroziaceho úpadku iniciovanie klasickej reštrukturalizácie. Je teda otázne, či z tohto hľadiska preventívna reštrukturalizácia poskytuje viac možností ako doterajšia úprava klasickej reštrukturalizácie.

Preventívna reštrukturalizácia na rozdiel od klasickej nevyžaduje uspokojenie nezabezpečených veriteľov vo výške aspoň 50%. Avšak vzhľadom na prísne nastavenú supermajoritu pri schvaľovaní plánu (75% v každej skupine nezabezpečených veriteľov) je málo pravdepodobné, že dlžník by bol schopný pretlačiť plán, ktorý by bol pre veriteľov menej priaznivý ako klasická reštrukturalizácia.

K tomu sa pridáva aj prísne nastavenie dočasnej ochrany – standstill na rozdiel od klasickej reštrukturalizácie nie je automatický, ale je podmienený súhlasom väčšiny veriteľov. Alternatívne stačí 20% veriteľov, avšak v takom prípade haircut nesmie prekračovať 20% a odklad nesmie prekračovať jeden rok.

Predbežne teda nevidím zásadné riziko, že by sa preventívna reštrukturalizácia mala využívať na jednoduché obchádzanie požiadavky 50% uspokojenia v klasickej reštrukturalizácii. Na čo sa využívať bude by som po tomto dlhom texte asi už nechal na diskusiu a prax.

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím