Autori:

V dôsledku krízy COVID-19 nastala situácia, kedy zhotovitelia nie sú schopní plniť včas svoje záväzky, a to napríklad z dôvodu, že (i) nie sú k dispozícii pracovné sily, respektíve, následkom opatrení, nie je umožnené pracovným silám cestovať (pracovať) na stavenisku; (ii) nie je k dispozícii materiál, resp. materiál výrazne zdražel.

V priebehu realizácie ktorejkoľvek zmluvy o dielo sa na stavbách môžu vyskytnúť okolnosti, kedy určitá skutočnosť spôsobí značný nepomer v právach a povinnostiach vyplývajúcich zo zmluvy, a to na ujmu jednej zmluvnej strany. Úplne sa teda vychýli rovnováha práv a povinností dohodnutá medzi zmluvnými stranami.

Ak dôjde k zdraženiu materiálu nastane situácia, kedy zhotoviteľ materiál nakúpi drahšie ako pôvodne plánoval (pokiaľ ho nemal už nakúpený), pričom ho musí dodať objednávateľovi ako súčasť svojho záväzku zo zmluvy - zhotoviť daný predmet diela za cenu pôvodne dohodnutú. Znamená to, že sa dostáva do straty na tdodanom materiále.

Môžeme si povedať, že je to podnikateľské riziko a zostať pri ochrane zmluvnej voľnosti a ochrane zásady dodržiavania dohôd. Môžeme však pre takéto situácie pripraviť právnu normu, na základe ktorej by sa zmluva ukončila, prípadne právne korigovala na základe zákonom stanovených podmienok.

V rámci zmluvnej voľnosti zmluvné strany môžu zdraženie materiálov predvídať a môžu mať v zmluve ustanovenia, na základe ktorých by došlo k zvýšeniu ceny, ak nastane určitá predvídaná udalosť. Vo veľa prípadoch však zmluvné strany nemuseli na takúto udalosť vôbec prihliadať. Nie všetky zmluvy, najmä u nás, majú tzv. hardship doložku.

Nie je čas takéto ustanovenie vložiť do nášho Obchodného zákonníka?

Záleží na konkrétnych zmluvných ustanoveniach, či zhotoviteľ môže v prípade ak nastanú podstatne zmenené okolnosti ukončiť zmluvu, alebo nemôže a zároveň musí pokračovať v plnení zmluvy napriek takejto nadmernej záťaži.

Zmluvy, ktoré sú uzatvorené podľa FIDIC zmluvných podmienok poskytujú mechanizmus na riešenie účinkov inflácie, zmien výmenných kurzov ovplyvňujúcich dovoz materiálov, zmien v miere pracovných síl v danom odvetví atď., a to v ustanovení v Pod-čl. 13.8 FIDIC zmluvných podmienok. Toto ustanovenie stanovuje ako postupovať pri zmene cien pri nákladoch na prácu, dopravu a materiál tak, aby bolo riziko rovnomerne rozložené medzi objednávateľa a zhotoviteľa.

Aplikáciou Pod-čl. 13.8 FIDIC zmluvných podmienok je docielené, že akýkoľvek rast alebo pokles nákladov na prácu, materiál a iné vstupy do diela sú upravené pri každej fakturácii a riziko je tak spravodlivo rozdelené medzi zmluvné strany.

Aplikácia tohto Pod-čl. funguje na mesačnej báze za každú spôsobilú platbu zhotoviteľa, ktorá je následne vynásobená násobiteľom úpravy „Pn“ spočítaným v súlade s Pod-čl 13.8. Násobiteľ „Pn“ sa stanoví podľa jednoduchých cenových indexov, ktoré sa nachádzajú napr. na stránke Štatistického úradu SR (https://slovak.statistics.sk/). Vzor ustanovenia nájdete aj na http://www.pjpk.cz/data/USR_001_2_4_OBCHODNI_PODMINKY/RSD_RED_BOOK_zvlas...

Na slovenskom trhu, sa ale často Pod-čl. 13.8 FIDIC zmluvných podmienok neaplikuje alebo sa tento Pod-čl. priamo zo zmluvných podmienok prostredníctvom osobitných podmienok vypúšťa bez akejkoľvek náhrady. V niektorých prípadoch sa používa Metodický pokyn Ministerstva dopravy a výstavby Slovenskej republiky č. 6/2018, ktorý však stanovuje, že k úprave ceny podľa Pod-čl. 13.8 FIDIC zmluvných podmienok dochádza výlučne v prípade predĺženia lehoty výstavby.

Takéto konanie verejných investorov spôsobilo, že problém s nárastom cien nemôže byť pri použití FIDIC zmluvných podmienkach jednoducho vyriešený tak, ako ustanovenia FIDIC zmluvných podmienok pôvodne zamýšľajú.

Odlišným riešením nedostupnosti alebo vysokej ceny materiálov môže predstavovať variácia/zmena diela podľa Pod-čl. 13.1 a Pod-čl. 13.3 FIDIC Zmluvných podmienok. Platí to však iba v prípadoch, kedy môže zhotoviteľ zmeniť pôvodne navrhnuté zariadenie a materiály vhodnou alternatívou, ktorá negatívne neovplyvní celkové dielo. Rovnako aj zmena pracovnej metodiky alebo postupov za účelom zníženia nákladov môže byť definovaná ako variácia. Variácia je však vo FIDIC zmluvných podmienkach definovaná ako zmena diela, ktorá je nutná pre dokončenie. Nutnosť vykonania variácie už závisí na každom konkrétnom prípade a stavbe.

Ďalším riešením sú nároky zhotoviteľa, ktoré sú kompenzačným mechanizmom nadväzujúcim na zmluvné delenie rizík medzi jednotlivých účastníkov výstavbového projektu. Všeobecná úprava sa nachádza v Pod-čl. 20.1 FIDIC zmluvných podmienok.

Pandémia COVID-19 a jej priame aj nepriame dôsledky na zvýšenie cien však predstavujú jedinečnú udalosť, ktorú nikto neočakával a počas celého jej trvania nikto nedokázal predpokladať jej následky. Pri súčasnom zvýšení cien materiálov je aj veľmi zložité jasne špecifikovať konkrétny Pod-čl., podľa ktorého by malo byť takéto riziko v rámci FIDIC zmluvných podmienok aplikované.

Vplyv udalostí sa však dá jasne definovať v zmysle Pod-čl. 1.1.6.8 FIDIC zmluvných podmienok ako „Nepredvídateľný“. Diskusia o hľadaní rizika v konkrétnej zmluve by však bola bezpredmetná, keby sa v danej zmluve správne aplikoval vyššie uvedený Podčl. 13.8 FIDIC zmluvných podmienok.

V konečnom dôsledku si za tento problém môžu investori sami svojim „inovatívnym“ alebo naopak „laxným“ prístupom k zavedenej praxi aplikcie FIDIC zmluvných podmienok v európskom kontexte.

Ak si zoberieme na pomoc princípy platné aj v stavebnom zmluvnom práve, prípadný negatívny dôsledok zvýšenia cien, ktoré vzniká, by malo byť na strane investorov. FIDIC zmluvné podmienky sú vytvorené tak, aby riziko na sebe niesla vždy tá strana, ktorá je:

• schopná riziko najlepšie ovládať (v danom prípade ani Zhotoviteľ, ani Objednávateľ),
• schopná riziko najlepšie predvídať (v danom prípade ani Zhotoviteľ, ani Objednávateľ),
• vôbec nie je schopná riziko niesť (v danom prípade iba Objednávateľ, Zhotoviteľ do určitej miery)

Iba dodávame, že Podčl. 20.1 FIDIC zmluvných podmienok sa nevzťahuje len na nároky podľa zmluvy, ale aj na iné nároky v súvislosti so zmluvou. Zmluvné podmienky FIDIC totiž neobsahujú komplexnú úpravu medzi objednávateľom a zhotoviteľom a teda ich zmluvný vzťah je upravený tiež zákonom a aplikuje sa teda aj mimozmluvná zodpovednosť za škody.

Slovenská právna úprava umožňuje zmenu obsahu záväzkov na základe rôznych právnych skutočností. Obvykle dochádza k zmene obsahu záväzkov na základe dohody strán, prípadne v dôsledku omeškania dlžníka a veriteľa.

V našom právnom rámci však nemáme k dispozícii výslovné ustanovenie, ktoré by v prípade podstatnej zmeny okolností postihnutej strane umožňovalo zmeniť zmluvnú cenu jej zvýšením alebo znížením. V Obchodnom zákonníku máme § 547 ods. (2) a (3), ale ten sa aplikuje v prípade, že nebola dohodnutá pevná cena a dôjde k účelne vynaloženým nákladom nezahrnutým do pôvodného rozpočtu, alebo vznikne potreba vykonania činnosti, ktorá sa nemohla predvídať a nebola zahrnutá do rozpočtu. Toto ustanovenie sa teda nedá použiť na zdražený materiál, nakoľko tento sa aj pôvodne predpokladal vynaložiť na stavbu a bol zo svojej podstaty dohody zahrnutý do rozpočtu. Iný by bol prípad dodatočnej práce, ktorá zahŕňa aj zdražený materiál, ale to nie je predmetom tohto článku.

V našom právnom poriadku nájdeme ustanovenie ohľadom zmarenia účelu zmluvy, ktoré znie:

„ §357 (1) Ak sa po uzavretí zmluvy zmarí jej základný účel, ktorý bol v nej výslovne vyjadrený, v dôsledku podstatnej zmeny okolností, za ktorých sa zmluva uzavrela, môže strana dotknutá zmarením účelu zmluvy od nej odstúpiť.

(2) Za zmenu okolností podľa odseku 1 sa nepovažuje zmena majetkových pomerov niektorej strany a zmena hospodárskej alebo trhovej situácie.

§ 357 Strana, ktorá odstúpila od zmluvy podľa § 356, je povinná nahradiť druhej strane škodu, ktorá jej vznikne odstúpením od zmluvy. Pre účinky odstúpenia od zmluvy platí primerane § 351.“

Toto ustanovenie nemožno použiť pri zdražení materiálu kvôli tomu, že hospodárska a trhová situácia je zákonom výslovne vylúčená.

Rozhodnutia slovenských súdov nám nič nenapovedia ohľadom praktického použitia tohto ustanovenia, ktoré nie je bezproblémové a bežné. Toto ustanovenie sa väčšinou používa na odstúpenie od zmluvy o budúcej zmluve (viď § 50a ods. 3 Občianskeho zákonníka, § 292 ods. (5) Obchodného zákonníka). Inak už v rozsudkoch nájdete iba konania, v ktorých sa súdy okrajovo zaoberali napríklad neplatnosťou odstúpenia od zmluvy o správe výťahov a od zmluvy o dielo, kedy sa nezaplatila záloha, avšak merito sporu sa netýkalo výslovne problému podstatnej zmeny okolností.

Pokiaľ sa strany nedohodli v zmluve inak, čiastočne rieši ich situáciu ustanovenie o okolnostiach vylučujúcich zodpovednosť ( § 374 Obchodného zákonníka). Účinok týchto ustanovení umožňuje strane, ktorá včas oznámi okolnosti druhej strane, že nebude zodpovedná za neplnenie svojich zmluvných povinností počas trvania danej prekážky. Neznamená to, že by si táto strana mohla uplatňovať dodatočné náklady za nepredvídateľné okolnosti. Znamená to iba, že ak strana napríklad nekúpila včas oceľ a táto nie je k dispozícii v čase plnenia záväzku, nebude povinná zmluvná strana v omeškaní, kým oceľ príde, aj to platí iba, ak sú všetky aspekty vylúčenia zodpovednosti splnené. Opakovane sa však nebude možné zbaviť zodpovednosti v dôsledku prekážky, ktorá vznikla na základe hospodárskych pomerov.

V našom poriadku nie je inštitút, ktorý by umožnil súdu zmeniť obsah zmluvy ak sa vyskytne podstatná zmena okolností oproti pôvodným okolnostiam, za ktorých bola zmluva uzatvorená.

V niektorých právnych poriadkoch európskych štátov nájdete tzv. hardship doložku, resp. inštitút imprévision.

Typická hardship doložka je upravená napr. v Princípoch Európskeho zmluvného práva, ktoré v čl. 6:111 obsahujú ustanovenie „Zmena okolností“ podľa ktorého platí, že ak sa plnenie zmluvy stane z dôvodu zmeny okolností nadmerne zaťažujúce, strany sú povinné začať rokovanie o úprave, alebo zrušení zmluvy, pokiaľ (i) zmena okolností nastala po uzavretí zmluvy, (ii) možnosť zmeny okolností nebolo možné primerane zohľadniť v čase uzatvorenia zmluvy, a (iii) nejde o také riziko okolností, ktoré by podľa zmluvy mala niesť dotknutá strana. Ak strany nedosiahnu v primeranom čase dohodu, súd môže ukončiť zmluvu za podmienok určených súdom, alebo upraviť zmluvu tak, aby straty a zisky vyplývajúce zo zmeny okolností boli spravodlivo rozdelené medzi strany.

Tieto ustanovenia zmierňujú nedotknuteľnosť zmluvnej slobody a zásady povinnosti dodržiavať uzatvorené dohody. Podľa Princípov Európskeho zmluvného práva, IURA EDITION, spol. s r. o., Bratislava 2009, strana 158: „Skúsenosti ukazujú, že strany nemajú často dostatočné znalosti alebo nedbajú dostatočne o svoje vlastné záujmy, alebo dojednajú doložky, ktoré nezahŕňajú všetky do úvahy prichádzajúce možnosti. (...) Napríklad doložka pohyblivej ceny ropy je pravdepodobne koncipovaná so zreteľom na mierny nárast tejto ceny, čo môže viesť počas ropnej krízy ku skresleným výsledkom. (...).“ Aj preto by stálo za úvahu tento inštitút dodatočnej korekcie zaviesť do nášho právneho poriadku.

Koncepcia „imprévision“ sa odlišuje od „nemožnosti“, nakoľko plnenie je stále možné, len je pre jednu stranu neúnosné. Ak by bolo zdraženie materiálu také vysoké, že by nebolo účelné dielo ďalej stavať, súd by zmluvu zrejme zrušil, ak by však stavba bola stále účelná, súd zmení zmluvné podmienky tak, že zvýši cenu diela.

U nás však uvedené ustanovenie nie je, preto ak prestane jedna strana plniť, prichádza do úvahy, že poškodená strana (objednávateľ) dá žalobu voči zhotoviteľovi na plnenie, resp. uplatní voči nemu škodu, ktorá mu vznikla a súd (rozhodcovský súd) prípadne bude aplikovať na žiadosť zhotoviteľa ustanovenie o zákaze ochrany konania, ktoré je v rozpore s poctivým obchodným stykom, ak by vyhodnotil, že plnenie za daných okolností bolo nadmerne zaťažujúce zhotoviteľa a nemalo zmysel, aby sa zmluva plnila. Naopak môže sa stať aj situácia, kedy zhotoviteľ stavbu zhotoví a bude požadovať od objednávateľa prostredníctvom súdu kompenzáciu nákladov. Otázne je, či súd nájde na danú situáciu právny titul, keďže táto dodatočná korekcia v našom zákone nie je, v zmluve nič nie je o zvýšení ceny, v zákone nič nie je o zvýšení ceny, nepôjde zjavne o náhradu škody, iba ak o vrátenie bezdôvodného obohatenia, avšak zároveň predmet plnenia bol v zmluve určitý a zrozumiteľný, teda plnilo sa na základe právneho titulu, ktorým bola zmluva, pričom v zmluve bola aj určitá odmena, hoci ako sa dodatočne ukázalo, nepokrývala náklady.

Je zrejmé, že ponechanie zvýšenia, alebo zníženia nákladov v celom rozsahu na jednej zmluvnej strane nie je spravodlivé a je na mieste otvoriť diskusiu medzi zmluvnými partnermi ohľadom zmeny dojednaných podmienok. Základným argumentom sú pritom dobré mravy a poctivý obchodný styk, ktorým je možno vyvážiť nerovnomerné rozloženie rizík zmluvných strán s prihliadnutím na ich postavenie pri uzatvorení zmluvy, ale aplikácia súdov je nejasná a je zdĺhavá. Argumentom je aj to, že túto nepredvídateľnú zmenu by z povahy veci mal znášať skôr objednávateľ.

Podľa § 264 Obchodného zákonníka majú v obchodných vzťahoch pri určovaní práv a povinností strán svoje uplatnenie i obchodné zvyklosti. Používajú sa na riešenie otázok, ktoré nie sú upravené zákonom (Obchodným ani Občianskym zákonníkom) a to pred dispozitívnymi ustanoveniami. Ak by sme mali v Slovenskej republike zavedenú prax, že sa používajú vzory FIDIC zmluvných podmienok, ako napr. v Českej republike, kde je odporúčané aj znenie osobitných zmluvných podmienok, dalo by sa tvrdiť, že tieto sa môžu považovať za obchodné zvyklosti na stavebnom trhu (aspoň v rámci štátnych investoroch). Žiaľ obávam sa, že v súčasnom stave to nie je možné tvrdiť. Môžeme si prezrieť obchodné podmienky ŽSR, SSC, NDS a preskúmať, či nie je v nich používaná hardship doložka, ale nemyslím si to, usudzujúc zo svojej praxe a znalosti podmienok, ktoré sa používajú.

V prípade nedostatkov právnej úpravy obchodne záväzkových vzťahov sa pripúšťa použitie zásad Obchodného zákonníka. I v prípade, že zákon tieto zásady presne neformuluje, platia predovšetkým princípy zmluvnej voľnosti a ochrany dobrej viery strán v obchodne záväzkovom vzťahu a ochrany povinnosti plniť dohody, tieto v poslednej dobe začal chrániť aj Ústavný súd SR a tak sa odstúpilo od formálneho bazírovania na niektorých ustanoveniach Občianskeho zákonníka a Obchodného zákonníka a dáva sa prednosť textu v zmluve.

Aj z dôvodu, že nie vo všetkých európskych štátoch existuje možnosť korekcie zmluvy prišla na pomoc Európska komisia, ktorá za účelom zmiernenia dopadov krízy COVID-19 navrhla niektoré riešenia.

Tu je potrebné zdôrazniť, že dôsledkom krízy COVID-19 môže byť bankrot konkrétnych zhotoviteľov, nové obstarávanie zákazky po skrachovanom zhotoviteľovi, súdne spory, atď. Teda tieto opatrenia EK sa aplikujú iba do takej miery, do akej sú potrebné na zmierenie dôsledkov krízy pri plnení verejných zákaziek a iba do tej to miery.

Ustanovenie čl. 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24/EÚ bolo transponované do nášho platného Zákona o verejnom obstarávaní do § 18 ods. (1) písm. c) takmer identicky. Európska komisia nám odkazuje, že ak sú splnené nasledovné tri podmienky môže dôjsť k úprave aktívnej zmluvy, ktorá sa ešte realizuje.

1. Potreba úpravy musí byť vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať, pričom EK výslovne konštatuje, že túto okoľnosť s ohľadom na existenciu krízy COVID-19 naši verejní obstarávatelia nemohli predvídať.
2. Úpravou sa nemení celková povaha zákazky. Nemôže teda dôjsť k zmene rozsahu prác. Avšak zmenou podmienok platby by sa nemal meniť rozsah, teda táto podmienka sa javí tiež splnená. EK sa tu vyjadruje, že sa to týka aj udeľovania výnimiek od zmluvných pokút, sankcií za nesplnenie záväzkov ako aj opodstatnených predĺžení lehoty plnenia záväzku.
3. Akékoľvek zvýšenie ceny nie je vyššie ako 50% hodnoty pôvodnej zákazky.

Strany majú s posvätením Európskej komisie možnosť vyriešiť následky zdraženia tým, že podpíšu jednoduchý dodatok k zmluve.

Po prvé v tom, že by to museli chcieť obe strany a po druhé v tom, že náš Úrad pre verejné obstarávanie plní tak trocha „medvediu službu“, keď vydal Metodické usmernenie č. 7793-5000/2021 z 25. 6. 2021, v ktorom v rozpore s tým, čo uvádza EK konštatuje:

„Ide o prípady, ktorých príčinu nie je možné pripísať dotknutému verejnému obstarávateľovi, nakoľko by takýto následok nastal v danom čase a na danom mieste v podstate komukoľvek, pričom nemusí ísť len o situáciu „vis maior“. Takáto zmena zmluvy by však mala smerovať výlučne k úkonom nevyhnutne potrebným na dosiahnutie účelu sledovaného pôvodnou zmluvou a nemala by viesť k ďalšiemu rozšíreniu jej rozsahu (nad rámec nevyhnutného). Vo všeobecnosti by pod tento dôvod na zmenu zmluvy nemali byť subsumované také skutočnosti, ako napríklad subjektívne zavinenia (chyby) projektantov alebo zmeny zákonnej minimálnej mzdy, či cien iných vstupov, nakoľko tieto v zásade možno považovať za súčasť podnikateľského rizika. V rámci uvedeného vychádzame zo skutočnosti, že práve uchádzač je zodpovedný za tvorbu svojej ponuky, návrhu na plnenie kritérií (zmluvnej ceny) a v tejto súvislosti vstupuje do zmluvného vzťahu s verejným obstarávateľom/obstarávateľom a zaväzuje sa tento svoj záväzok dodržať.“

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím