Autori:

O náhrade škody v kontexte verejného obstarávania som už dávno chcel niečo vedieť. V rámci tejto témy je kopec zaujímavých otázok - od špecificky slovenských problémov (napr. či ide o občianskoprávnu alebo obchodnoprávnu zodpovednosť), cez zaujímavé európskoprávne otázky (napr. diskusia o tom, či náhrada škody za porušenie práva štátnej pomoci zo strany štátu je sama štátnou pomocou) až po koncepčné otázky presahujúce do celého súkromného práva (napr. ako kvantifikovať kompenzáciu za stratu šance zúčastniť sa výberového konania, ktorého výsledok by však bol neistý).

Určite nechcem vyvolávať dojem, že odpovede na všetky uvedené otázky budú v tomto blogu. Ale rád by som upozornil na veľmi zaujímavé rozhodnutie Všeobecného súdu EÚ, ktoré niektoré z týchto otázok podrobne a presvedčivo analyzuje (T-292/15). A zároveň by som aj chcel vytvoriť priestor na ďalšie príspevky a postrehy k tejto téme.

Skutkové pozadie

Žalobca - grécka spoločnosť Vakakis kai Synergates - sa zúčastnil verejného obstarávania v súvislosti so službami Delegácie EÚ v Albánsku. Počas tendra sa ukázalo, že iný účastník - spoločnosť A - realizovala predchádzajúci projekt a že znalec spoločnosti A bol spoluautorom wordovského dokumentu so súťažnými podmienkami (zrejme išlo o nešikovnú prácu s metadátami, s ktorou máme zábavné skúsenosti aj na Slovensku :-)). O týchto skutočnostiach žalobca informoval Delegáciu EÚ. Verejné obstarávanie napriek tomu vyhralo konzorcium, ktorého členom bola aj spoločnosť A.

Žalobca sa najprv obrátil na Európskeho ombudsmana, ktorý konštatoval, že Komisia sa dopustila porušenia dobrej správy (alebo ako by sa dalo lepšie preložiť krásne anglické slovo "maladministration"). Na základe toho žalobca podľa čl. 340 ZFEÚ zažaloval Komisiu o náhradu škody.

Zrušenie pôvodného rozhodnutia a prípustnosť žaloby o náhradu škody

Komisia v konaní namietala, že žaloba je neprípustná, pretože rozhodnutie, ktorým bola zákazka pridelená spoločnosti A, nebolo nikdy zrušené (bod 26). Tento argument slovenskému právnikovi silno rezonuje, pretože zákon č. 514/2003 Z.z. predpokladá zrušenie rozhodnutia ako conditio sine qua non nároku na náhradu škody.

Všeobecný súd síce priznal, že žalobou o náhradu škody nemožno obchádzať žalobu o zrušenie správneho rozhodnutia (bod 31). Zároveň však dospel k záveru, že cieľ žaloby o náhradu škody nie je identický ako žaloby o zrušenie rozhodnutia. Tento argument Komisie preto zamietol (bod 39).

Porušenie právnej povinnosti

Žalobca ako právny základ nároku na náhradu škody uvádzal dve údajné porušenia zo strany Komisie. Po prvé, nedostatočný dohľad v tendri a po druhé, prieťahy pri oznamovaní výsledku tendra. Tejto otázke sa venuje veľká časť odôvodnenia (body 61-159) a tak nebudem zdržovať a hneď na úvod poviem, že Všeobecný súd ohľadom prvého údajného porušenia žalobcovi vyhovel a druhému porušeniu sa z dôvodu procesnej ekonómie už podrobne nevenoval (bod 159).

Ohľadom prvého porušenia je však potrebné upozorniť na niekoľko aspektov. Za najzaujímavejšie považujem, že Všeobecný súd konanie Komisie analyzoval vo svetle zásady dobrej správy ("principle of sound administration") a čl. 41 Charty. A výslovne konštatoval, že tieto pravidlá priznávajú priamo práva jednotlivcom (bod 85). Tento argument je mimoriadne zaujímavý, pretože čl. 41 Charty sa v rámci aplikácie Charty (ktorá je napriek jej čl. 51 vykladaná veľmi široko, keďže právo EÚ možno nájsť takmer všade) aplikuje aj na slovenské orgány. Možno teda uvažovať nad tým, že súkromná osoba by sa voči slovenským orgánom domáhala priamo práva na dobrú správu a čl. 41 Charty.

Druhým zaujímavým momentom je aj výklad konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní. Ak má účastník tendra možnosť ovplyvniť jeho podmienky, hoci to ani len nezamýšľa, môže ísť o narušenie rovnosti podmienok (body 97 a 98). Obstarávateľ bol povinný tieto podozrenia riadne prešetriť (bod 128).

Trochu mimo hlavnej témy, ale veľmi zaujímavé sú aj úvahy Všeobecného súdu o dôkaznej hodnote listín v závislosti od ich pôvodu, okolností ich vyhotovenia, ich adresátov a ich obsahu (bod 136). Síce platí zásada voľného hodnotenia dôkazov, ale tento odsek by niekedy mohol byť užitočný na argumentáciu pri snahe presvedčiť sudcu o uprednostnení výpovednej sily niektorých dôkazov.

Všeobecný súd nakoniec konštatoval, že nevykonaním dôkladného preverenia vyhlásení spoločnosti A a jej znalca a nevykonaním ex offo prešetrenia Delegácia EÚ porušila povinnosť odbornej starostlivosti a teda išlo o dostatočne závažné porušenie zásady dobrej správy a čl. 41 Charty (bod 148). Zaujímavé je, že Všeobecný súd nemal za preukázaný konflikt záujmov (bod 155). Porušenie povinností však postačovalo na vyhovenie nároku.

Kvantifikácia škody

Všeobecný súd sa ďalej zaoberal otázkou škody. A práve v tomto smere je rozhodnutie mimoriadne zaujímavé aj pre iné oblasti.

Všeobecný súd jednoznačne zamietol nárok na ušlý zisk, ktorý žalobca utrpel tým, že nebol víťazom tendra. Táto škoda je totiž podľa Všeobecného súdu neistá a hypotetická (bod 166). Uvedený záver zrejme platí vo väčšine prípadov "straty šance".

Všeobecný súd takisto zamietol nárok na náhradu nákladov spojených s uplatňovaním práv žalobcu pred Európskym ombudsmanom, pretože v danom postupe nie je povinné právne zastúpenie (bod 173). Tento záver vo svetle práva na právnu pomoc (aj v konaniach bez povinného zastúpenia) nevnímam veľmi presvedčivo.

Z hľadiska iných konaní je však najzaujímavejší tretí základ údajnej škody - strata možnosti zúčastniť sa tendra a náklady súvisiace s účasťou v tendri. Komisia sa v konaní snažila argumentovať, že tento nárok je rovnaký ako nárok na ušlý zisk. Argument Komisie však Všeobecný súd zamietol (bod 187). Stratu možnosti ("loss of opportunity") je potrebné - na rozdiel od ušlého zisku - považovať za skutočnú a istú, pretože je preukázané, že žalobca definitívne stratil možnosť vyhrať tender a že táto možnosť bola skutočná a nie len hypotetická (bod 191).

Keďže Všeobecný súd rozhodoval medzitýmnym rozsudkom len o právnom základe nároku, nebol nárok presne kvantifikovaný. Napriek tomu v odôvodnení možno nájsť niekoľko užitočných usmernení. Po prvé - čo zrejme nie je sporné - náhrada škody musí zodpovedať podielu žalobcu v konzorciu, ktoré bolo účastníkom tendra (bod 215). Po druhé, pokiaľ ide o náhradu za stratu možnosti, je potrebné brať do úvahy pravdepodobnosť, že žalobca by bol víťazom tendra. V danej veci sa žalobca umiestnil na druhom mieste, takže v prípade vylúčenia spoločnosti A mal zrejme dobré šance (bod 218). V iných prípadoch táto otázka môže byť problematickejšia. Po tretie, je potrebné vychádzať z čistého zisku, ktorý by žalobca v prípade realizácie zákazky dosiahol (bod 219).

Všeobecný súd sa tiež zaoberal otázkou náhrady nákladov vynaložených na účasť v tendri. Tieto náklady vo všeobecnosti nie sú kompenzovateľné (bod 195), to však neplatí v prípade, ak boli šance účastníka v tendri zmarené v dôsledku porušenia práva EÚ (bod 196).

Záver

Domáhanie sa náhrady škody spôsobenej porušením pravidiel verejného obstarávania nie je, samozrejme, žiadne nóvum. Tento nárok vyplýva zo šiesteho bodu odôvodnenia smernice 89/665/EHS a desiateho bodu odôvodnenia smernice 92/13/ES ako aj z čl. 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665/EHS a čl. 2 ods. 1 písm. d) smernice 92/13/ES. Domáhanie sa týchto nárokov v slovenskom kontexte je však na dlhé lakte. Jeden takýto prípad skončil dlhou diskusiou o tom, či sa na nároky z porušenia ZVO aplikuje občianskoprávny alebo obchodnoprávny režim zodpovednosti (NS SR, sp. zn. 3 MCdo/40/2012; ÚS SR, II. ÚS 637/2015). Hoci porušenie už bolo konštatované, nárok bol nakoniec v občianskoprávnom režime zamietnutý ako premlčaný (podľa Obchodného zákonníka ešte premlčaný nebol, ale podľa súdov sa aplikovala úprava premlčania v Občianskom zákonníku; skutočnosť, že v slovenskom práve stále v mnohých prípadoch nemožno určiť, ktorým režimom sa určitý nárok spravuje, je ďalším príkladom zlyhávania dvojkoľajnej úpravy záväzkového práva). Ďalší prípad taktiež skončil neúspešne, pretože zrušenie verejného obstarávania bolo podľa súdov vo svetle podstatnej zmeny okolností oprávnené (ÚS SR, II. ÚS 507/2017). V odbornej literatúre sa týmto nárokom venoval Kristián ( Csach, K.: Súkromnoprávne následky porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Justičná revue 4/2008, s. 563 – 572 ).

Napriek tomu mi rozhodnutie zhrnuté vyššie pripadá zaujímavé. Po prvé, ukazuje, že minimálne na európskej úrovni takéto nároky môžu byť úspešné. Po druhé, z hľadiska kvantifikácie okrem negatívneho interesu (najmä zbytočne vynaložené náklady na účasť v tendri - pozri aj ÚS SR, II. ÚS 507/2017 a citovaný Kristiánov článok) výslovne spomína aj nárok na stratu možnosti. Po tretie, keďže nárok bol založený nie len na porušení konkrétnych technických noriem verejného obstarávania, ale aj všeobecnej zásady dobrej správy a čl. 41 Charty, možno si rovnaký základ predstaviť aj v slovenskom kontexte.

"Ztráta šance není právním statkem explicitně chráněným normami občanského práva, respektive úpravou odpovědnosti za škodu. Pro teorii ztráty šance nelze najít oporu v příslušných zákonných normách (v projednávané věci tedy v zákonu č. 40/1964, občanském zákoníku, účinném v době škodní události) a jejich interpretaci, není možné ji proto aplikovat ve vnitrostátní soudní praxi, a to ani při posuzování odpovědnosti poskytovatele zdravotní péče."

NS ČR, sp. zn. 25 Cdo 1014/2020

"I. Zavázat poskytovatele zdravotní péče k povinnosti hradit újmu na zdraví pacienta pouze na zá-kladě tzv. teorie ztráty šance, tj. bez dostatečně zřejmé příčinné souvislosti mezi jeho jednáním (či opomenutím) a škodlivým následkem, je v rozporu s ústavním pravidlem, že nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Na zavázání poskytovatele zdravotní péče k náhradě škody bez dostatečně zřejmé příčinné souvislosti jednání se škodlivým následkem coby jedné z podmínek obecné odpovědnosti ve smyslu § 420 obč. zák. by bylo možné pohlížet jako na ukládání pov-innosti bez náležitého zákonného podkladu (k extenzivnímu či analogickému výkladu zákonných norem přitom soud neshledal důvody), vymykající se systémové koncepci institutu náhrady škody a přesouvající jej bez náležitého opodstatnění do roviny zcela hypotetické a spekulativní.

II. Směřuje-li dovolací argumentace k závěru, že odpovědnost poskytovatele zdravotní péče za postup non lege artis má být stanovena v rozsahu, v jakém se podařilo prokázat míru prav-děpodobnosti ohledně příčinné souvislosti s újmou utrpěnou pacientem, respektive jeho blízkými, navrhuje prosazení tzv. probabilistické proporcionální odpovědnosti. Z obdobných důvodů, které platí ve vztahu ke ztrátě šance, však nelze shledat opodstatnění, proč by tomuto pojetí mělo ustoupit stávající chápání příčinné souvislosti."

NS ČR, sp. zn. 31 Cdo 2376/2021

"Veřejné zakázky, upravené zákonem č. 137/2006 Sb. (dále též „ZVZ“), byly v období do 31. 12. 2013 tzv. obchodem, a tedy veškeré úkony mezi zadavatelem a uchazeči byly činěny v obchodněprávních vztazích. A jelikož se jedná o vzájemná práva a povinnosti stran, byť do značné míry svázané formalizovaným kogentním postupem dle ZVZ, jde o vztahy závazkové. Uchazeči o veřejné zakázky v nich vystupují jako podnikatelé a jednají v rámci své podnikatelské činnosti, přičemž závazkové vztahy mezi nimi a státem nebo samosprávnou územní jednotkou, jestliže se týkají za-bezpečování veřejných potřeb, se řídily částí třetí obchodního zákoníku (srov. § 261 odst. 2 obch. zák.).

Z uvedeného vyplývá, že pokud ZVZ možnost uplatnění nároku uchazeče na náhradu škody vůči zadavateli sám speciálně neupravuje a předmětem veřejné zakázky je zabezpečování veřejných potřeb, je třeba v takovém případě aplikovat ustanovení o náhradě škody obsažené v obchodním zákoníku, tedy jeho § 373 a násl. Jelikož se však kro-mě možného porušení závazkového vztahu bude v takových případech jednat zejména o porušení povinností zada-vatele stanovených zákonem, je třeba přihlédnout k § 757 obch. zák., který stanoví, že pro odpovědnost za škodu způsobenou porušením povinností stanovených obchodním zákoníkem platí obdobně ustanovení jeho § 373 a následující. Pokud se tedy uchazeč o veřejnou zakázku domáhá náhrady škody, která mu vznikla porušením právní povin-nosti zadavatele veřejné soutěže stanovené ZVZ, je takto uplatněný nárok třeba posuzovat podle obecných ustano-vení o náhradě škody obsažených v občanském zákoníku ( § 420 obč. zák.)."

NS ČR, sp. zn. 25 Cdo 1417/2020, ze dne 21. 4. 2022

Fedorová, K. Medicínske právo. Wolters Kluwer: Bratislava, 2021, s. 113-115.

„V prípade preukazovania príčinnej súvislosti pri poskytovaní zdravotnej starostlivosti je potrebné v kontexte nálezu Ústavného súdu ČR vo veci sp. zn. I ÚS 1919/08 vychádzať z podstaty úkonu lekára, ktorý vstupuje do celého reťazca príčin a následkov prebiehajúcich v ľudskom tele so zámerom tieto procesy ovplyvňovať. Zásah lekára sám o sebe mení prirodzený beh vecí a zasahuje do komplexných vzťahov príčin a následkov. Aj v prípade aktívneho konania lekára, ktorý zvolil určitý liečebný postup je veľmi náročné až vylúčené stanoviť, či tento postup bol nad všetku rozumnú pochybnosť jedinou možnou príčinou škodlivého stavu, ktorý nastal. O to náročnejšie je to v prípade opomenutia, keď lekár nezvolí postup, ktorý na základe dostupných znalostí zvoliť mal a mohol. Preukázať, že práve iba toto opomenutie tvorí so škodlivým dôsledkom ničím nenarušený vzťah je v podstate nemožné. Ústavný súd ČR preto odporúča vychádzať z „doktríny straty šancí“ uplatňovanej v právnych poriadkoch common law. [ÚS ČR, I. ÚS 1919/08].

[prehľad anglickej judikatúry]

Uplatňovanie praxe common law preto neznamená, že náhrada škody na zdraví má byť založená na možnosti priaznivého vývoja zdravotného stavu v prípade správneho postupu, musí byť založená na pravdepodobnosti takéhoto výsledku, vyššej ako 50 %. Prístup k posudzovaniu vzťahu medzi príčinou a následkom založený na pravdepodobnosti (upúšťajúci od požiadavky 100 % istoty) bol aplikovaný aj Najvyšším súdom ČR [sp. zn. 25 Cdo 1628/2013] a preniká aj do rozhodovacej praxe všeobecných súdov Slovenskej republiky [OS KE II, sp. zn. 12 C 391/01, KS KE, sp. zn. 6 Co 197/2015].“

"Teória straty šance je svojím spôsobom značne zaujímavá, avšak súčasne o to viac problematická. Túto teóriu sprevádzajú viaceré markantné problémy, ktoré nie sú v praxi dodnes vyriešené. Právo reaguje v početných sporoch na problémy, ktoré sú spôsobené s neistou kauzalitou a hľadá správne riešenia. Je nutné však dodať, že nie všetky navrhované riešenia dosiahnu zamýšľaný účel. Teória straty šance je obklopená množstvom aplikačných problémov, ktoré v súčasnosti skôr len potvrdzujú jej nevhodnosť začlenenia do slovenského deliktného práva. Zastávame názor, že aplikácia teórie straty šance nie je v našich podmienkach správnym riešením. Táto teória výrazne nezapadá do rámca nášho súčasného deliktného práva, nehovoriac o značnej dezinterpretácii a názorovom či výkladovom nesúlade, ktoré túto teóriu značne stigmatizujú. Pre náš právny poriadok sa javí ako vhodnejšia iná alternatíva riešenia problematiky kauzálnej neistoty, ktorou môže byť napríklad nižšia miera dôkazu, ktorú naše súdy de facto už používajú, len ju nesprávne pomenúvajú, či obrátenie dôkazného bremena, ktoré naše právo už pozná z antidiskriminačných sporov."

Sklenárová, M. Prípustnosť náhrady "stratenej šance" v slovenskom deliktnom práve. Súkromné právo č. 6/2022.

Martin Friedrich už o tomto rozhodnutí písal tu, ale dovolím si ešte doplniť aj sem.

"Article 2(1)(c) of Council Directive 89/665/EEC of 21 December 1989 on the coordination of the laws, regulations and administrative provisions relating to the application of review procedures to the award of public supply and public works contracts, as amended by Directive 2007/66/EC of the European Parliament and of the Council of 11 December 2007,

must be interpreted as precluding national legislation or a national practice which excludes the possibility, as a matter of principle, for a tenderer excluded from a procedure for the award of a public contract because of an unlawful decision of the contracting authority, of being compensated for the damage suffered as a result of the loss of the opportunity to participate in that procedure with a view to obtaining the contract concerned."

Case C‑547/22, INGSTEEL spol. s r. o. v Úrad pre verejné obstarávanie

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím