Autori:

Nový protischránkový zákon č. 315/2016 Z. z. o registri partnerov verejného sektora v ustanovení §2 ods. 1 písm. c/ uvádza, že osobou oprávnenou na zápis partnera verejného sektora, /ďalej aj „PVS“- vymedzenie ktorého upravuje zákon v ust. § 2 ods. 1 písm. a)/ môže byť iba advokát, notár, banka, pobočka zahraničnej banky, audítor a daňový poradca, pričom tieto „oprávnené osoby“ podľa ust. § 13 ods. 5 zákona ručia za zaplatenie prípadnej pokuty uloženej štatutárnemu orgánu, resp. každému členovi štatutárneho orgánu partnerov verejného sektora za porušenie ich povinností. Pokuta štatutárovi, alebo členovi štatutárneho orgánu môže byť uložená v rozmedzí od 10 tis. EUR do 100 tis. EUR.

Uvedomujúc si obsah listu SAK pri uzatváraní zmluvy o profesijnej zodpovednosti advokáta, že poistenie, ktoré uzatvorila SAK s poisťovateľom sa nevzťahuje na výkon funkcie oprávnenej osoby a po prečítaní všetkých (často vágnych) ustanovení zákona č. 315/2016 Z. z. o určení konečných užívateľov výhod, som ostal znechutený. Poukazujúc hlavne na absenciu môjho profesijného poistenia a ďalej na ustanovenie § 19 písm. c/ zákona, ktoré uvádza, že oprávnená osoba nesmie vykonávať úkony podľa tohto zákona, ak má „akýkoľvek vzťah k partnerovi verejného sektora, alebo členom jeho orgánov, ktorý by mohol spochybniť jej nestrannosť, najmä ak je personálne alebo majetkovo prepojená s partnerom verejného sektora“, sa ako advokát zdráham prevziať na seba funkciu oprávnenej osoby (nejde o právny vzťah podľa mandátnej zmluvy ale o obchodno-právny vzťah podľa zmluvy o kontrolnej činnosti). Vylúčenie oprávnenej osoby z dôvodu akéhokoľvek vzťahu, ktorý by mohol spochybniť jej nestrannosť, dáva široké medze rôznym úvahám, napr., či ako právny zástupca, ktorý dlhodobo zastupujem mandanta v jeho obchodných záležitostiach a som lojálny k mandantovi, či ipso facto nie som vylúčený v rámci zmluvy o kontrolnej činnosti vykonávať túto funkciu, hlavne keď zákonodarca oznamovateľovi kvalifikovaného podnetu ( § 12 zákona) sľubuje odmenu pri odhalení nepravdivosti, alebo neúplnosti údajov o konečnom užívateľovi výhod a sankcionuje aj porušenie zákazu uvedeného v

§ 19 pokutou v rozmedzí 10 tis.EUR-100 tis. EUR.

Poznajúc mentalitu niektorých aktivistov, ktorí na dennom poriadku „obšťastňujú“ partnerov verejného sektora v rámci slobodného prístupu k informáciám vyžadovaním správ o činnostiach orgánov, o výberových konaniach a pod., vidina odmeny ich bude istotne inšpirovať k podaniam spochybňujúcim úplnosť údajov konečných užívateľov výhod, hlavne vtedy, ak zákon neopodstatnené podania z ich strany ničím nesankcionuje. V tomto očakávanom prostredí sa pravdepodobne žiadny advokát nebude hrnúť do funkcie oprávnenej osoby tam, kde osoby konečných užívateľov výhod sú nejednoznačné.

Pri akciovej spoločnosti, kde 99,9 % akcií vlastní mesto a akciovka nie je emitentom verejne obchodovateľných akcií (podľa zákona o RPVS obdobná by bola situácia, ak by mesto bolo jediným akcionárom akciovej spoločnosti), ak akciová spoločnosť za priebežne poskytované služby smerom k mestu a za priebežne poskytované finančné protiplnenia od mesta dostane ročne z rozpočtu mesta viac ako 250 tis. EUR, evidentne sa stane partnerom verejného sektora a bude povinná dať sa zaregistrovať do RPVS vedeného okresným súdom v Žiline.

Vyvstane však tá kardinálna otázka, kto je konečným užívateľom výhod tohto partnera verejného sektora.

Podľa § 6a zákona č. 297/2008 Z. z. o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a o ochrane pred financovaním terorizmu a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov

(1) Konečným užívateľom výhod je každá fyzická osoba, ktorá skutočne ovláda alebo kontroluje právnickú osobu, fyzickú osobu – podnikateľa alebo združenie majetku, a každá fyzická osoba, v prospech ktorej tieto subjekty vykonávajú svoju činnosť alebo obchod. Medzi konečných užívateľov výhod patrí najmä:

a) Ak ide o právnickú osobu, ktorá nie je združením majetku ani emitentom cenných papierov prijatých na obchodovanie na regulovanom trhu, ktorý podlieha požiadavkám na uverejňovanie informácií podľa osobitného predpisu, rovnocenného právneho predpisu členského štátu alebo rovnocenných medzinárodných noriem, fyzická osoba, ktorá:

1. Má priamy alebo nepriamy podiel alebo ich súčet najmenej 25 % na hlasovacích právach v právnickej osobe alebo na jej základnom imaní vrátane akcií na doručiteľa,
2. Má právo vymenovať, inak ustanoviť alebo odvolať štatutárny orgán, riadiaci orgán, dozorný orgán alebo kontrolný orgán v právnickej osobe alebo akéhokoľvek ich člena,
3. Ovláda právnickú osobu iným spôsobom, ako je uvedené v prvom a druhom bode,
4. Má právo na hospodársky prospech najmenej 25 % z podnikania právnickej osoby alebo z inej jej činnosti;

(2) Ak žiadna fyzická osoba nespĺňa kritériá uvedené v odseku 1 písm. a), za konečných užívateľov výhod u tejto osoby sa považujú členovia jej vrcholového manažmentu; za člena vrcholového manažmentu sa považuje štatutárny orgán, člen štatutárneho orgánu, prokurista a vedúci zamestnanec v priamej riadiacej pôsobnosti štatutárneho orgánu.

(3)Konečným užívateľom výhod je aj fyzická osoba, ktorá sama nespĺňa kritériá podľa odseku 1 písm. a), b) alebo písm. c) druhého a štvrtého bodu, avšak spoločne s inou osobou konajúcou s ňou v zhode alebo spoločným postupom spĺňa aspoň niektoré z týchto kritérií.

Akciové spoločnosti emitujúce verejne obchodovateľné akcie to majú zjednodušené, lebo podľa § 4 ods.4 zákona o RPVS pri partnerovi verejného sektora, ktorý je emitentom cenných papierov prijatých na obchodovanie na regulovanom trhu, ktorý podlieha požiadavkám na uverejňovanie informácií podľa osobitného predpisu, rovnocenného právneho predpisu členského štátu alebo rovnocenných medzinárodných noriem alebo spoločnosťou, ktorú tento emitent priamo alebo nepriamo výlučne majetkovo ovláda a priamo alebo nepriamo výlučne riadi, sa do registra zapisujú namiesto konečných užívateľov výhod členovia jej vrcholového manažmentu; za člena vrcholového manažmentu sa považuje štatutárny orgán, člen štatutárneho orgánu, prokurista a vedúci zamestnanec v priamej riadiacej pôsobnosti štatutárneho orgánu. To neplatí, ak má akákoľvek fyzická osoba právo na hospodársky prospech najmenej 25 % z podnikania alebo inej činnosti spoločnosti podľa predchádzajúcej vety; v takom prípade sa do registra zapisuje konečný užívateľ výhod.

Z vyššie uvedeného ustanovenia § 6a ods. 1 zákona č. 297/2008 Z. z. je jednoznačné, že akcionár (mesto) vlastniace 99,9 % kmeňových akcií by spĺňalo všetky kritéria uvedené v ods. 1 v bode 1 až 4, avšak zákonodarca pri konečnom užívateľovi výhod hľadá fyzické osoby spĺňajúce uvedené kritéria, preto ak hľadáme fyzické osoby, ktoré ovládajú a kontrolujú hlavného akcionára, dopracujeme sa k tomu, že za KÚV by mal byť označený primátor mesta, ktorý koná za mesto, avšak ak nejde o bežné veci, rozhoduje v záležitostiach mesta mestské zastupiteľstvo. Mestské zastupiteľstvo pri schvaľovaní rozpočtu mesta pravidelne vymedzí aké rozpočtové prostriedky plánuje na zabezpečenie riadneho chodu akciovky, keďže táto svoje služby vykonáva v prospech mesta, resp. obyvateľov mesta. Podľa tejto logiky teda konečnými užívateľmi výhod by mali byť všetci členovia mestského zastupiteľstva, ktorí za mesto rozhodujú o kreovaní orgánov akciovej spoločnosti, pomocou mestského zastupiteľstva fakticky ovládajú akciovku aj tým, že im v rámci rozpočtu určením finančných prostriedkov na jej činnosť vymedzujú aj priestor na jej hospodárske aktivity a pomocou primátora mesta na základe uznesení prijatých formálne valným zhromaždením (de facto však mestom) prakticky kontrolujú činnosť akciovky vo všetkých zásadných otázkach.

Zákonodarca pri vymedzení kritérií „konečného užívateľa výhod“ nekladie dôraz na to, či KUV vôbec obdržal už od PVS nejaký materiálny, finančný alebo nehmotný prospech či výhodu, ale iba to, či fyzická osoba ovláda majetok, hlasovacie práva, kreovanie orgánov a či „má právo na hospodársky prospech“ (pričom právo na hospodársky prospech a skutočný hospodársky prospech sú rozdielne kategórie).

V ustanovení odseku 2 § 6a zákona č. 297/2008 Z. z. sa ďalej uvádza, že ak žiadna fyzická osoba nespĺňa kritériá uvedené v odseku 1 písm. a), za konečných užívateľov výhod u tejto osoby sa považujú členovia jej vrcholového manažmentu.

K veci poznamenávam, že ani primátor, ani členovia mestského zastupiteľstva podľa mojich vedomostí a znalostí od dotknutej akciovej spoločnosti nikdy nedostali ani halier a pravdepodobne ani v budúcnosti nedostanú ani cent.

Ak základnou definíciou konečného užívateľa výhod je text odseku 1, § 6a zákona č. 297/2008 Z. z., t.j. že konečným užívateľom výhod je každá fyzická osoba, ktorá skutočne ovláda alebo kontroluje právnickú osobu, a každá fyzická osoba, v prospech ktorej tieto subjekty vykonávajú svoju činnosť alebo obchod a text zákona - §6a ods. 1 písm. a,b,c, je iba demonštratívnym vymenovaním možných eventualít KUV, tak je evidentné, že manažment akciovky (členovia predstavenstva a prokurista) iba formálne ovládajú akciovku, ale skutočne (fakticky) ich ovláda primátor mesta a s ním spoločne členovia mestského zastupiteľstva.

Úvaha o tom, že popri vyššie uvedených osobách konečnými užívateľmi výhod by mohli byť aj členovia vrcholového manažmentu PVS je zrejme nesprávna z dôvodu formulácie ust. § 6a odseku 2 zákona č. 297/2008 Z. z., lebo uviesť členov manažmentu akciovky za KUV pripúšťa iba vtedy, ak žiadna fyzická osoba nespĺňa kritéria uvedené v §6 odseku 1 písm. a).

Podľa môjho názoru, ak oprávnená osoba podávajúca návrh do registra PVS uvedie za konečných užívateľov výhod členov manažmentu PVS, prakticky sa tým zbaví možnosti uvedenia iných KUV.

Predstava o tom, že oprávnená osoba z dôvodu alibizmu nech radšej rozšíri zoznam fyzických osôb prichádzajúcich do úvahy ako KUV, nie je bezmedzná, lebo oprávnená osoba je povinná k návrhu na zápis do registra PVS pripojiť aj verifikačný dokument (viď. ust. § 11 ods. 4 zákona o RPVS).

Na webovej stránke Ministerstva spravodlivosti SR

https://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Dalsie-uzitocne-zoznamy-a-registre/RPVS/FAQ.aspx

sú zodpovedané „najčastejšie kladené otázky“, medzi nimi aj to, čo musí obsahovať verifikačný dokument:

„Podľa § 11 ods. 5 obsahovými náležitosťami verifikačného dokumentu sú:
1. Odôvodní, na základe akých informácií postupom identifikovala konečného užívateľa výhod alebo overila identifikáciu konečného užívateľa výhod,

2. Uvedie vlastnícku štruktúru a riadiacu štruktúru partnera verejného sektora, ak je ním právnická osoba,
3. Uvedie údaje podľa § 4 ods. 3 písm. f), ak o nich má alebo mohla mať vedomosť vrátane označenia verejnej funkcie,

4. V prípade partnera verejného sektora podľa § 4 ods. 4 preukáže, že podmienky na zápis vrcholného manažmentu do registra sú splnené,

5. Vyhlási, že skutočnosti uvedené vo verifikačnom dokumente zodpovedajú ňou skutočne zistenému stavu.
Verifikačný dokument má len jednu formálnu náležitosť, ktorá je v zákone upravená výslovne – musí byť autorizovaný oprávnenou osobou (autorizácia – podpísanie kvalifikovaným elektronickým podpisom alebo pečaťou). Následne § 11 ods. 5 ustanovuje jeho obsahové náležitosti. Je vhodné, aby takýto dokument niesol označenie „verifikačný dokument“. Taktiež je vhodné, aby verifikačný dokument bol rozdelený na 5 častí [písmená a) až e) v § 11 ods. 5]. Z povahy veci vyplýva, že ak sa napríklad žiada „vlastnícka štruktúra a riadiaca štruktúra“, tak je namieste označiť príslušnú časť textu týmto nadpisom a vyjadriť sa k nej. A to aj vtedy, ak ide o PVS, ktorý nemá takúto štruktúru (napr. živnostník) – v tomto prípade je namieste aj negatívne vyjadrenie.
V úvodnej vete § 11 ods. 5 sa uvádza, že „Identifikácia konečného užívateľa výhod a overenie identifikácie konečného užívateľa výhod sa preukazuje...“. Je teda zrejmé, že verifikačný dokument sa robí pri (i) identifikácii KÚV a (ii) pri overení identifikácie KÚV. Prvá situácia zodpovedá prvozápisu, resp. prvému overeniu KÚV, ide teda o prvotné overenie KÚV. Druhá situácia zodpovedá neskôr vykonávanej verifikácii, ak nastanú verifikačné udalosti. V takomto ponímaní, aj keď to síce zákon nepredpisuje, je žiaduce uviesť, čo je vlastne dôvodom verifikácie.
Vzhľadom na to, že prvou obsahovou náležitosťou je „odôvodnenie“, je zdôraznený jeho význam. Pojem „odôvodnenie“ v sebe zahŕňa takú vlastnosť argumentácie, ktorá nepripúšťa iný záver ako ten, ktorý z neho vyplýva. Imanentnou vlastnosťou odôvodnenia je teda jeho presvedčivosť.“

Vzhľadom nato, že problematika KUV tam, kde mesto (obec, VÚC) je jediným zakladateľom obchodnej spoločnosti, alebo väčšinovým akcionárom, alebo spoločníkom s väčšinovým obchodným podielom, sa netýka iba môjho prípadu, ale stoviek iných prípadov, preto som oslovil aj ZMOS, inšpirujúc ich, aby na patričných fórach riešili túto problematiku a žiadali jednoznačnú odpoveď, keďže v takýchto prípadoch sa reálne ani nepredpokladá uzatvorenie osobitných zmlúv či dohôd medzi akcionárom a spoločnosťou ( § 186a Obchodného zákonníka). Odpoveď, ani reakciu na môj podnet som však až do dnešného dňa nedostal.

Oslovil som aj legislatívny odbor vlády SR (z dôvodu, že protischránkový zákon bol vládnym návrhom), avšak promtne ma odkázali na legislatívny odbor Ministerstva spravodlivosti SR, odkiaľ som dňa 17.3.2017 dostal cez e-mail túto odpoveď:

„V danom prípade je potrebné postupovať v súvislosti s § 6a zákona č. 297/2008 Z. z. Pri identifikácií konečného užívateľa výhod treba vždy zisťovať, či tieto osoby sú tými, ktorí skutočne ovládajú alebo kontrolujú PO, alebo v prospech ktorej tieto osoby vykonávajú svoju činnosť alebo obchod. Ak teda členovia mestského zastupiteľstva vrátane primátora sú tými, ktorým skutočne plynie hospodársky prospech z podnikania, zapíšu sa ako koneční užívatelia aj tieto osoby.

Identifikácia konečného užívateľa výhod však neprináleží Ministerstvu spravodlivosti SR ale oprávnenej osobe.“

Táto odpoveď ma nepotešila, lebo som si vedomý toho, že členom mestského zastupiteľstva z akciovky neplynul a ani v budúcnosti nebude plynúť žiadny hospodársky prospech. Obdržanie hospodárskeho prospechu zákon považuje pri vymedzení KUV za právne irelevantnú skutočnosť a „výhodu“, ako takú ani nikde nevymedzuje. Uvedené vysvetlenie na moju otázku „kto má byť konečným užívateľom výhod u PVS, kde mesto je 99,9 %-ným vlastníkom akcií verejne neobcho-dovateľných“, ma rozhodne neukľudnilo, tobôž nie vtedy, keď zákon ukladá určité povinnosti aj pre KUV vo vzťahu k oprávnenej osobe ako i vo vzťahu k PVS (viď. § 11 ods. 8 zákona o RPVS).

Som toho názoru, že kritéria KUV mal zákonodarca vymedziť na úplne iných princípoch.

Pôvodné kritéria KUV boli vymedzené v ust. § 11 zákona o verejnom obstarávaní. Po prijatí zákona o registri PVS vymedzenie KUV už upravuje § 6a zákona č. 297/2008 Z. z. o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a o ochrane pred financovaním terorizmu a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.

Definovanie a vymedzenie KUV v novom zákone, až na malú odchýlku, je totožné s vymedzením KUV v zákone o verejnom obstarávaní. Vágne vymedzenie KUV sa snažil odstrániť už aj Úrad pre verejné obstarávanie svojimi výkladovými pravidlami. V tejto súvislosti poukazujem aj na článok v Bulletine Slovenskej advokácie č. 1-2 2017: „Register konečných užívateľov výhod – stop pre schránkové firmy vo verejnom obstarávaní?“ autori - JUDr. Andrej Leontiev, LL.M., Mgr. Marek Anderle.

Tým, že problematika KUV podľa zákona o registri PVS bude právne relevantná už iba z hľadiska ustanovení tohto zákona a nie podľa zákona o verejnom obstarávaní, preto legislatívne nedostatky zrejme už nebude môcť „naprávať“ Úrad pre verejné obstarávanie, ale vágny obsah ustanovení m.i. aj ustanovení o konečnom užívateľovi výhod, budú riešiť súdy v rámci uložených pokút, resp. v konaní podľa § 12 zákona o RPVS.

Článok som napísal z toho dôvodu, aby som vyvolal diskusiu o tom, či sú moje úvahy ohľadne KUV u akciovky, kde mesto je dominujúcim akcionárom, správne, alebo mylné a aj ohľadne vylúčenia oprávnenej osoby majúcej „akýkoľvek“ vzťah k PVS ( §19) a vôbec k problematike funkcie oprávnenej osoby vykonávanej advokátom.

Ladislav Pollák,advokát

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím