Po prečítaní vládou schválenej novely Obchodného zákonníka (http://www.rokovania.sk/File.aspx/ViewDocumentHtml/Mater-Dokum-166934?prefixFile=m_) som zistil, že pôvodná dikcia „ochrany pred vrátením vkladov“ nabrala oveľa košatejšiu podobu(pôvodne mal byť § 123 ods. 3 doplnený o túto vetu: „Vrátením vkladu je aj právny úkon medzi spoločnosťou a osobou spriaznenou podľa predpisov konkurzného práva týkajúci sa majetku spoločnosti, ak nie je dojednaný za podmienok obvyklých v bežnom obchodnom styku.“).

Ide o nasledovné ustanovenia (zvýraznenia a pozn. RP)

„ § 123a

(1) Po dobu trvania spoločnosti nemôže spoločnosť spoločníkom vrátiť vklad.

(2) Za vrátenie vkladu sa nepovažujú platby spoločníkom poskytnuté pri znížení základného imania alebo pri rozdelení iných vlastných zdrojov za splnenia podmienok podľa § 179 ods. 3 a 4.

(3) Vrátením vkladu je aj plnenie poskytnuté spoločnosťou na základe právneho úkonu dojednaného medzi spoločnosťou a osobou podľa § 67c ods. 2*, týkajúceho sa majetku spoločnosti, ktorý je vo vzťahu k spoločnosti dojednaný za menej výhodných podmienok ako sú obvyklé v bežnom obchodnom styku, a to v rozsahu, ktorý zodpovedá rozdielu oproti podmienkam ako sú obvyklé v bežnom obchodnom styku.**

* „(2) Za plnenie nahradzujúce vlastné zdroje sa považuje plnenie poskytnuté

a) tým, kto má priamy alebo nepriamy podiel predstavujúci aspoň 20% na základnom imaní spoločnosti alebo hlasovacích právach v spoločnosti alebo má možnosť uplatňovať vplyv na riadenie spoločnosti, ktorý je porovnateľný s vplyvom zodpovedajúcim tomuto podielu;

b) na základe dohody osôb podľa písmena a), alebo osoby podľa písmena a) s osobou, ktorá je so spoločnosťou spriaznená podľa osobitného predpisu upravujúceho konkurzné konania, ak ich účasť na dohode, bez ohľadu na jej platnosť, spolu presahuje rozsah podľa odseku 1,

c) tichým spoločníkom, ktorý sa na podnikaní podieľa vkladom vyšším ako 20% hodnoty základného imania.

Otázka je, či odkaz na § 67c ods. 2 zahŕňa každú osobu spomenutú v bodoch a), b) a c) – t.z. samostatne aj akúkoľvek osobu spriaznenú so spoločnosťou podľa ZoKR alebo iba uvedené konštelácie (potom je ale písm. b) pre účely § 123a ods. 3 nejasné). Vzhľadom na to, že definícia „spriaznenej osoby” podľa ZoKR je kalkulovaný “overkill“, ide o mimoriadne dôležitú otázku, vzhľadom na to, že okruh osôb, transakcie s ktorými by potenciálne znamenali povinnosť vrátiť plnenie by sa výrazne rozšíril.

** Zjavne nie je dôležitá ujma pre spoločnosť, ale objektívne zistenie rozdielu medzi "obvyklými" a "dohodnutými" podmienkami.

§ 123b

(1) Plnenia v rozpore s § 123 a §123a sa musia spoločnosti vrátiť.* Za ich vrátenie ručia spoločne a nerozdielne konatelia, ktorí vykonávali funkciu v čase ich vyplatenia alebo vrátenia a v období, v ktorom spoločnosť nárok na ne neuplatňovala a o tejto povinnosti s prihliadnutím na všetky okolnosti vedeli alebo museli vedieť.

(2) Nároky spoločnosti podľa odseku 1 môže uplatniť vo svojom mene a na vlastný účet veriteľ spoločnosti, ak nemôže uspokojiť svoju pohľadávku z majetku spoločnosti.** Ak je na majetok spoločnosti vyhlásený konkurz, uplatňuje nároky veriteľov spoločnosti voči konateľom správca.“.

* Dikcia zastiera, či je povinnou osobou dotknutý spoločník, ktorému bol „akože“ vrátený vklad, alebo ten, kto docielil výhodnejší ako obvyklý obchod. V tomto predsa musí byť jasno, keďže konatelia majú iba akcesorický záväzok! Ak by platilo, že má vracať osoba, ktorej sa plnilo, bude to akási nová forma „odporovateľnosti“, ktorá bude viazaná na „obvyklosť“ namiesto „primeranosť protiplnenia“?

** Chápem to správne, že najprv si veriteľ uplatní pohľadávku voči spoločnosti (predpokladám, že na to, aby sme dospeli k záveru, že „nemôže uspokojiť“ už ju musí mať podloženú exekučným titulom), ak v exekúcii nedosiahne uspokojenie, tak sa môže obrátiť na osobu, ktorej bol „vrátený vklad“ – tu je otázka, či na príslušného spoločníka, alebo príjemcu úkonu a ak tento nesplní, tak na konateľov.

§123a a §123b sú zrejme najzásadnejšie ustanovenia celej novely, keďže sa dotknú okamžite všetkých s.r.o. a vzhľadom na to, ako sú do novely zaradené budú veľmi silno formovať motivácie pri zakladaní nových spoločností. Hrozí, že na Slovensku sa právna forma s.r.o. stane „páriom“, pričom alternatívou zostanú a.s. (najmä solventnejší hráči) a k.s.

Upozorňujem, že som silným zástancom sprísnenej zodpovednosti štatutárnych orgánov všetkých typov obchodných spoločností a som prvý, kto podporí jej výraznú zmenu v slovenskom práve – najmä pre prípady konkurzov, kde je súčasná verzia (vrátane tej, upravenej novelou ako „paušálnej zmluvnej pokuty“) podľa mňa (vis-a-vis „podvodníci“) tak bezzubá, až je na smiech.

Skutočne však nedokážem posúdiť prečo sa vyššie citovaná úprava §123a a §123b týkajú výlučne s.r.o.?

Keďže Martin Maliar pravidelne prispieva vskutku výbornými príspevkami do tohto fóra, chcem využiť túto príležitosť a skutočne úprimne položiť otázku, ktorá je veľmi naliehavá: Prečo sa nový režim zákazu vrátenia vkladov podľa §123a a §123b týka výlučne s.r.o. a nie akciovej spoločnosti (ako základnej a pravej formy kapitálovej spoločnosti (berúc do úvahy aj to, že európska úprava povinne predpisuje chrániť kapitál iba vo vzťahu k a.s.)? Aké sú dôvody na takúto "dieru", ktorá z teoretického hľadiska zásadne mení rovnováhu v prístupe k ochrane vkladov pri s.r.o. a a.s. a z praktického hľadiska výrazne ovplyvní prostredie? Skutočne prosím o odpoveď, aj vzhľadom na to, že návrh nebol vopred verejne odborne diskutovaný, a ide o zásadnú dogmatickú otázku.

Je tento model (ochrana vkladov v s.r.o. prísnejšie ako v a.s.) inšpirovaný nemeckou alebo rakúskou úpravou?

Aký má zmysel/racio „vynechať“ a.s., ktorá je skutočnou kapitálovou spoločnosťou, na ktorú sa obligatórne vzťahujú požiadavky 2. smernice o ochrane kapitálu (dozorná rada zabezpečí aby sa nič také ako je popísané v § 123a nedialo?, alebo je správanie sankcionované podľa § 123b problémom iba s.r.o., ale nie a.s., družstiev alebo k.s.?, alebo „tunelovanie“ „veľkých“ spoločností je menší problém ako malých?)?

Boli precízne domyslené praktické dopady a „komplexnosť“ tohto riešenia, napr:

Akú motiváciu bude mať podnikateľ, ktorý má k dispozícii EUR 25T, aby založil namiesto akciovej spoločnosti s.r.o. a vystavoval sa riziku právnej neistoty vyplývajúcemu z dikcie ustanovení a osobitne riziku vyplývajúcemu z §123a (3) a dikcie „podmienky obvyklé v obchodnom styku“ (bez akejkoľvek väzby na ujmu spoločnosti) – odhliadnime od skutočných podvodov, hovoríme o čestnom podnikateľovi, ale uvedomme si aj riziko, že „špekulant“ a „prikrmovač“ môže stáť aj na strane veriteľa - ideme veriť v to, že súdy za pomoci znalcov presne určia rozdiel?

Čo zabráni skutočnému podvodníkovi, ktorý chce „tunelovať“ vo veľkom, aby pred takýmto krokom nezmenil právnu formu z s.r.o. na a.s. (predtým iba skapitalizuje vlastné pohľadávky a zvýši ZI, aby dosiahol 25T) , prípadne k.s.? Ako to bude v prípade GmbH Co. KG – t.z. k.s. s s.r.o. ako komplementárom, pričom s.r.o. nebude okrem úlohy komplementára hrať žiadnu inú rolu?

Na záver, iba pre úplnosť a z technického hľadiska nateraz iba „nadškrtnem“ niekoľko (z môjho pohľadu výrazných) nezrovnalostí, ktoré budú v praxi problémové:

- dikcia „sa musia spoločnosti vrátiť“ (kto je povinná osoba ako primárny dlžník?) – ja chápem, že to autori primárne chceli riešiť ako otázku zodpovednosti konateľov, ale keďže títo sú v polohe ručiteľov, tak by to malo byť zodpovedané – tomu „korešponduje“ aj trošku unáhlené znenie § 123b (2) druhá veta o tom, že v prípade konkurzu uplatňuje nároky voči konateľom správca – čiže iba voči ručiteľom a voči primárnemu dlžníkovi nie - môže správca voči konateľovi ako ručiteľovi vôbec nárok uplatniť ak ho nemá právo predtým uplatniť voči primárnemu dlžníkovi?

- vyššieuvedená nezrovnalosť odkazu na „osoby uvedené“ v § 67c ods. 2 – ak bude platiť, že tam patrí ktokoľvek, kto je spriaznený podľa konkurzného práva, tak konateľ a vedúci zamestnanec majú problém, ak sa bude javiť mzda pre zamestnanca vyššia ako „obvyklá“...

- pojem „podmienky obvyklé v obchodnom styku“ – chýba tu akékoľvek prepojenie na to, či daná transakcia skutočne s.r.o. spôsobila ujmu, resp. plnenie nebolo primerané; som zvedavý, ako tento „otvorený“ koncept budú napĺňať slovenské súdy

"Podvodníkovi nezabráni", samozrejme ani Trestný zákon.
Riziko, že „špekulant“ a „prikrmovač“ môže stáť aj na strane veriteľa je samozrejme veľké, rovnako aj riziko, že stoja na strane dlžníka - taký je žiaľ dnešný svet.

Slová "voči konateľom" sú zrejme nadbytočné :-(

V ostatných otázkach, ktoré tu (adekvátne, ale na tomto mieste nie sú zodpovedateľné) staviate, je to o pomere významov slov "potrebné - možné".

Dnes je to už vládny návrh zákona, takže prípadné zmeny má v rukách NRSR. Škoda, že počas pripomienkového konania nebolo viac praktických podnetov na riešenie "tunelovania". Možno v budúcnosti.

Ad R.P.:
- odkaz na § 67c ods. 2 by mal zahŕňať všetky tam uvedené osoby, v podstate reakcia na to, že chýba(-lo) široké ustanovenie ako je § 6 EKEG v Rakúsku.

- iba s.r.o.: no, ale aj k.s. cez trochu kreatívny výklad § 93 ods.2; zároveň by som s kľudným srdcom nepodpísal, že pri a.s. sa dané ustanovenia neuplatnia ani len analogicky... Ak by bolo na stole nejaké zverstvo, tak si to viem predstaviť.

- áno, správca a nároky "voči konateľom" je síce trochu misleading, ale dajú sa vyložiť historicky (sú z § 135a ods. 5 - viz post Tomáša Klinku) + to ustanovenie neobmedzuje spoločnosť uplatniť si nároky voči "primárne zodpovedným", a tam môže správca postupovať ako pri akýchkoľvek pohľadávkach spoločnosti voči tretím osobám... neviem, prečo by správca nemal "právo predtým uplatniť voči primárnemu dlžníkovi" ...

Ad Martin a Kristián:
Budem opäť veľmi kritický, lebo som stále presvedčený, že to je len hrubá, ale strašne deravá záplata.
Berte to prosím úplne vecne, kritika je v dobrom úmysle: úpravu zákaz skrytého vrátenia vkladov koncipovanú podľa toho, k čomu dospela napr. rakúska judikatúra (pomerne podrobný rešerš mám k dispozícii a rád pošlem) považujem za čosi, čo má potenciál byť (konečne!) efektívnym nástrojom ochrany veriteľov pred „vyprázdňovaním“ spoločností (na rozdiel od ustanovení o „kríze“, ktoré sú aj po 10 rokoch účinnosti EKEG v Rakúsku v praxi takmer nevyužívané a považované za neúčinné – týmto ustanoveniam novely ObZ sa chcem venovať v nasledujúcom poste, ak sa podarí, zavesím ho zajtra – len predosielam, že aj tam je z dôvodu fixácie zákonodarcu na štatutárov z môjho pohľadu veľmi nesprávne a pre prax s potenciálne vážnymi následkami používaný neurčitok „nemožno vrátiť“, namiesto jednoznačného zákazu domáhať sa vrátenia ( §14 „Rueckzahlungssperre“ EKEG – „kann...nicht zurueckfordern“), ktorý je adresovaný práve spriazneným osobám podľa §5 až 10 EKEG – ak to čítam správne, tak domáhanie sa vrátenia PNVZ napr. cez exekúciu nie je jednoznačne vylúčené, minimálne to nie je jednoznačné porušenie zákazu (na rozdiel od Rakúska – kde vzhľadom na dikciu zákazu stačí aj výraz „obstarať si uspokojenie iným obdobným spôsobom“); navyše štatutár (napr. na pokyn väčšinového spoločníka) bude môcť vrátením PNVZ jednostranne významne zmeniť kvalitu právneho postavenia napr. minoritného spoločníka, ktorý v kríze poskytol pôžičku, lebo z dikcie vyplýva, že dochádza k solúcii a zániku pôvodnej pohľadávky a ex lege vznikne iba nárok na vrátenie PNVZ).
Späť k téme: Prvým a základným predpokladom, aby úprava zákazu skrytého vrátenia vkladu fungovala a nedeformovala prostredie však je, že bude rovnako platiť aj pre ostatné kapitálové spoločnosti a družstvá ako je to úplne prirodzene v Rakúsku. Ak bude zavedená iba vo vzťahu k s.r.o., dôjde k ich bezprecedentnému a neodôvodnenému znevýhodneniu oproti ostatným typom spoločností. (To, že je dnes najviac podvodov a tunelovania práve v s.r.o. primárne súvisí s tým, že zo všetkých spoločností na Slovensku je s.r.o. ďaleko najväčší počet – nie preto, že s.r.o. je sama osebe jediná vhodná na tento typ „podnikania“.)
Eseročka bude neatraktívna nielen pre podvodníkov, ale aj pre slušných podnikateľov, ktorí sa nebudú chcieť vystaviť právnej neistote. O to viac, že úprava nie je napísaná jednoznačne (okrem iných vecí, ktorým sa venujem nižšie, primárnym pojmom by mala byť napr. „neprimeranosť protiplnenia“ a nie „podmienky menej výhodné ako podmienky obvyklé v bežnom obchodnom styku“ – byť znalcom, veľmi sa teším ako budem z poverenia súdu skúmať všetky „podmienky“; inak v Rakúsku sa najmä skúma, či by bol uzavrel takú transakciu aj s treťou osobou, čo je rozdiel). Vyťahovanie majetku zo spoločností na úkor veriteľov sa presunie na iné typy spoločností a úprava „chytí“ najmä malé ryby, ktoré nedokážu na zmenu úpravy reagovať.
Ad Martin:
Ďakujem za odpoveď, vážim si, že ste zareagoval.
Re: "Podvodníkovi nezabráni", samozrejme ani Trestný zákon: chápem, ale túto skepsu fakt nezdieľam, stále si myslím, že sa pravidlá (aj trestnoprávne, ale najmä obchodnoprávne) dajú napísať efektívnejšie alebo menej efektívne – a predovšetkým varujem, aby sa nevylialo s vaničkou aj dieťa a zbytočne nešlo do „overkillu“, najmä keď stále dávate síce nákladnejšiu ale relatívne jednoduchú exit stratégiu cez a.s., príp. iné kombinácie spoločností.
Re: „potrebné – možné“: nepoznám síce pozadie a nedokážem úplne dešifrovať, ale ako argument neberiem. Pre mňa je to otázka deformovať a diskriminovať alebo nie. Ak je nepresaditeľné zaviesť to plošne, tak to už nie je len právne-dogmatický problém: výsledkom bude úprava v súlade so zásadou „quod licet Iovi non licet bovi“ a s priehrštím politickej nadsázky znevýhodnenie a atak na strednú vrstvu – malých a stredných podnikateľov, lebo umožňuje imunitu „bohatým“ veľkokapitalistom a oligarchom.
„Možno v budúcnosti“: kedykoľvek.

Ad Kristián:
Re: odkaz na §67c ods. 2: § 5 až 9 EKEG obsahujú výrazne menej prísny, ale predovšetkým precíznejšie vymedzený a „clear cut“ okruh (https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002949).
Keď skombinujem dikciu §123a ods. 3 „Vrátením vkladu je aj plnenie poskytnuté spoločnosťou na základe právneho úkonu dojednaného medzi spoločnosťou a osobou podľa § 67c ods. 2“ a znenie § 67c ods. 2 písm. b), ktoré rieši inú situáciu a samo osebe je v inom kontexte ťažko čitateľné („plnenie poskytnuté... na základe dohody osôb podľa písmena a) (pozn. priamy alebo nepriamy spoločník s podielom aspoň 20%), alebo osoby podľa písmena a) s osobou, ktorá je so spoločnosťou spriaznená podľa osobitného predpisu upravujúceho konkurzné konania, ak ich účasť na dohode, bez ohľadu na jej platnosť, spolu presahuje rozsah podľa odseku 1 (pozn. ponechajme stranou nadbytočnosť a legislatívne nezvládnutú poslednú časť vety, keďže osoba podľa písm. a), per definitionem už spĺňa podmienku 20%, takže spolu so spriaznenou osobou alebo iným spoločníkom, ktorý má 20% ju bude spĺňať vždy tiež - správne tam zrejme mali byť akýkoľvek spoločníci, ktorí spolu presahujú 20% a nie odkaz na písm. a)), predpokladám, že majú byť do okruhu spriaznených osôb zaradené aj osoby spriaznené v zmysle konkurzného práva (5%, vedúci zamestnanci...), ale musí tomu predchádzať dohoda s niektorým spoločníkom - ak je to tak, tak je to užšie ako § 6 EKEG, ktorý nevyžaduje spriaznenosť osôb, ktoré sa dohodnú so spoločníkom/spoločníkmi.
Ak tam má byť paušálne prepojenie cez 5% v zmysle konkurzného práva, tak je to overkill (v Rakúsku nepriamy podiel 33%, alebo ovládanie toho, kto má priamy podiel aspoň 25%, alebo akékoľvek dohody spoločníka/spoločníkov s tretími osobami).
Ďalej v praxi určiť, čo je vplyv na riadenie spoločnosti zodpovedajúci 20%, to bude skutočne celkom vážne a vzhľadom na možné konzekvencie úplne zásadné– nebolo by jednoduchšie dať priamo, že musí isť o podiel aspoň 20% na hlasovacích právach/podiele na zisku/podiele na základnom imaní? Prečo to má byť „šedá zóna“?
Zmysluplné by bolo podľa mňa sa inšpirovať pekne vymedzenou rakúskou úpravou v EKEG (ovládajúcu osobu máme aj definovanú v ObZ), prípadne to doplniť aj o osoby konajúce „na účet“ spoločníkov (to ObZ v súvislosti s nadobúdaním vlastných akcií tiež pozná), ako aj čistú obdobu §6 EKEG. Toto čo je v návrhu nie je dobré – dôsledkom toho úplne rozumiem, že nie je možné zaviesť zákaz skrytého vrátenia vkladov najmä aj na a.s. – ak by sa tu podarilo nájsť vyvážené riešenie, tak by bola otázka pomeru „potrebné...možné“ určite jednoduchšie riešiteľná.
Re: „iba s.r.o.“ a k.s.: Súhlasím že kreatívnou interpretáciou áno, ale je tu stále argument, že ak by zákonodarca chcel, tak to predsa zakotví. Navyše dikcia, ktorá spoločníkom explicitne nezakazuje vstupovať do úkonov, ktorým dosiahnu skryté vrátenie vkladu takejto interpretácii veľmi nenahráva.
Re: „iba s.r.o.“ a a.s. a „zverstvo“: tak toto považujem za silnú a zvláštnu racionalizáciu s pre mňa nepochopiteľnými implikáciami: takže s.r.o. „skřípneme“, ale a.s. môžu, ale len po hranicu zverstiev, za podmienky, že sa nájde osvietený sudca... Pre mňa je právne veľmi škaredo za hranou merať úplne iným metrom pre s.r.o. ako pre a.s. a dôsledky uvidíme pomerne rýchlo v praxi a v štruktúre zakladaných spoločností.
Áno, aj keď slovenské súdy mi často nedávajú dôvod na kľudné srdce, tu by som sa nebál podpísať, že sa to analogicky nevzťahuje, keďže § 179 obsahuje úplnú úpravu. Navyše, skúsenosti so zastupovaním klientov voči tým čo zverstvá robia, ma pomerne silno zbavujú ilúzie, že by som hnal spor (za peniaze klienta, ktorý už bol poškodený) cez takúto analógiu veriac, že súdy rozhodnú na jej základe....
Keby sme boli v Rakúsku a súdy by práve zákaz skrytých vkladov judikovali voči s.r.o., tak ten postoj, že vďaka judikatúre príde aj na a.s. úplne chápem, ale argumentáciu týmto v čase schvaľovania novely ObZ, ktorá je prijímaná práve preto, že súdy sa k ničomu obdobnému ani len nepriblížili, to nie.
Re: „voči konateľom“ – súhlasím, mea culpa, správca môže (a ako svedčí aj post Tomáša Klinku, žiaľ, skôr len môže) uplatňovať pohľadávky voči primárnym veriteľom.
Veľmi by som odporúčal v rámci možností, ktoré ešte legislatívny proces dáva, aby boli ustanovenia §123a a 123b ešte kriticky prehodnotené. Možno sa dá nájsť cesta, ako ich zachovať tak, aby boli účinné (100% účinnosť sa dosiahnuť nedá, ale ak budú platiť len pre s.r.o. tak to je len hra na účinnú ochranu veriteľov), ale zároveň jednoznačné a nespôsobili silnú deformáciu prostredia, k čomu inak smerujeme...

Musím povedať, že som rád, že sa našiel v SR niekto, kto sa začal tejto téme odborne a musím podotknúť, že aj veľmi vecne, venovať. Výhradám rozumiem a je trošku na škodu veci, že v takomto rozsahu nezazneli skôr, keďže predpokladám, že počas legislatívneho procesu by bol priestor presne na takúto diskusiu a nájdenie argumentov pre a proti. Ako som ja osobne pochopil tento post, tak smerovaniu rozumiete a aj cieľom, ale máte za to, že sa to dalo urobiť lepšie. Tiež považujem judikatórne riešenie situácie, „čo znamená zákazu vrátenia vkladu“ za najlepšie riešenie (je to dokonca uvedené v dôvodovke), avšak.... je to v našich podmienkach samozrejme problém, ktorý sa domnievam, že už začína u samotných správcov konkurzných podstát, ktorí by mohli a mali takéto situácie vyhľadať a svojimi návrhmi poskytnúť priestor pre tvorbu takejto judikatúry. Možno v budúcnosti. Uvidíme.
Verte, že počas prípravy akéhokoľvek predpisu ťaží každého množstvo otázok - primeranosti, legislatívnej techniky, vecnej správnosti..... Musím povedať, že v tomto poste do niektorých z týchto otázok idete, čo treba samozrejme oceňujem.
Pokiaľ ide spojenia „nemôže vrátiť“ a „nemôže požadovať späť“ tak to je obdoba slovnej hry, ktorú si pamätám ešte z iných predpisov, ktoré upravujú oprávnenie na podanie podnetu, návrhu, žaloby, či opravného prostriedku. Nemyslím si, že je správne, ak sa upravuje zákaz niekomu podať nejaký návrh, žiadosť, sťažnosť, odvolanie a pod., keďže táto povinnosť v skutočnosti nič neznamená. Ten, kto síce „nemôže požadovať späť“ to aj napriek tomu urobí, aj keby to zákonodarca 3x zdôraznil. Podstatné je skôr to, že vyplatiť (vrátiť) nemôže spoločnosť. Požadovať vyplatenie (vrátenie), či vyplatenie môže určite ktokoľvek a kedykoľvek, napriek tomu, že by to mal zakázané (on to proste urobí). Domáhanie sa vrátenia PNVZ napr. cez exekúciu je podľa mňa pri oboch dikciách vylúčené. Samotné slovné spojenie „nemôže požadovať späť“ nezabráni predsa niekomu, aby prípadný návrh na exekúciu podal.

Vďaka za reakciu.
K otázke „vrátenia PNVZ“ odpíšem nižšie čo najkratšie tu (ešte stále dúfam, že sa v najbližších dňoch dostanem k postu analyzujúcemu jednotlivé problémové ustanovenia o kríze) – chcem reagovať ale rýchlo, lebo sa domnievam, že súčasná úprava dotknutých ustanovení o kríze akútne potrebuje kritické zamyslenie a dá sa relatívne veľmi jednoducho doplniť tak, aby jej to prospelo.
Najprv však ešte všeobecne k mojim pripomienkam k textu novely – Martin, to, že predkladám alternatívne výklady k viacerým ustanoveniam, ktoré sa môžu javiť ako pritiahnuté za vlasy alebo „provokatívne“ neznamená, že sa so všetkými takými výkladmi priamo stotožňujem. To však na druhej strane neznamená, že poznajúc slovenské právne prostredie sa ich reálne neobávam a nevnímam ich ako veľké riziko. Najviac, čo v tejto chvíli môžem urobiť, že o týchto rizikách hovorím „nahlas“, aby sa pokiaľ možno stali súčasťou diskurzu a odbornej debaty, radšej ako by sa mali prejaviť až neskôr, potichu, v rámci konkrétnych súdnych sporov (a ešte k tomu by sa vnímali ako nejaké „osobitné a cenné právne know-how“). Žiaľ, navyše sa obávam , že v praxi prídu aj oveľa „kreatívnejší machri“, ktorí v znení novely nájdu priestor aj tam, kde som ho ja ešte nenašiel.
Aj na Slovensku musíme hrať len s kartami, ktoré máme k dispozícii a netvárme sa, že nie sú „cinknuté“, lebo „cinknuté“ sú a sú úplne iné ako napr. v Rakúsku.
Chápem, že písať zákony je na Slovensku veľmi ťažké (osobitne napr. OBZ alebo ZoKR), keďže akákoľvek situácia, ktorá umožňuje viacero výkladov dáva priestor na to, aby sa v súdnej praxi presadzovali, a to aj v situácii, keď taký „alternatívny“, resp. nepredpokladaný výklad ide proti zmyslu zákona. Akonáhle dáva dikcia zákona možnosť formalisticky/gramaticky ho vykladať aj zjavne proti jeho zmyslu, buďte si istý, že niekto bude viac či menej sofistikovane taký výklad presadzovať (pekným príkladom je napr. posledný post Tomáša Klinku) a následne hrozí pomerne vysoké riziko (priamo úmerné tomu o koľko ide), že si niektorý súd v konkrétnom spore taký výklad osvojí. To je extrémne škodlivé a nákladné aj procesne aj z hľadiska právnej istoty a treba sa tomu pokiaľ možno vyhnúť. Preto je elementárnou potrebou písať zákony tak, aby toto negatívum „reálií“ už reflektovali, boli napísané čo „najčistejšie“ a aspoň tam, kde sa to dá, poskytovali čo najmenší priestor pre špekulatívne a „kreatívne“ právne riešenia a výklady – toto kritérium žiaľ súčasný text novely podľa môjho názoru nespĺňa.
Zoberte prosím celkom osobitne aj v potaz, že bežní slovenskí sudcovia, ktorí budú vykladať ustanovenia o kríze alebo o zákaze skrytého vrátenia vkladov, nebudú vedieť nič o rakúskej/nemeckej predlohe a vývoji a prosto sa budú spoliehať výlučne na text zákona...
Osobitne ku kríze a slovenskej formulácii „Rueckzahlungssperre“ (zákaz vrátenia PNVZ): samozrejme súhlasím a nedomnievam sa, že materiálny zákaz domáhania sa vrátenia PNVZ znamená, že napr. spoločníkovi zabráni začať exekučné konanie, ALE to ani nie je cieľ. Zmyslom doplnenia tohto explicitného zákazu je, aby neexistoval spor o to, či aktívne vymoženie pohľadávky bez prispenia spoločnosti - exekučnou cestou je „iným obdobným spôsobom“ uspokojenia pohľadávky ako speňaženie zálohu alebo započítanie alebo nie je. Súčasné znenie jednoznačne sporné je, bez ohľadu na to akú interpretáciu zastávame. Ak bude zákon obsahovať zákaz aj vo vzťahu k spoločníkovi/spriaznenej osobe/akémukoľvek ich právnemu nástupcovi, znamená to že vymoženie pohľadávky je porušením zákazu – povinnosti zdržať sa požadovania splnenia pohľadávky a nebude preto možné sa o „aktivácii“ povinnosti plnenie vrátiť sporiť.
Ak je záujem, aby úprava mala želanú váhu, je nutné urobiť minimálne tri veci:
(i) doplniť materiálny zákaz domáhať sa vrátenia PNVZ platný pre dotknutých spoločníkov/spriaznené osoby/ich právnych nástupcov
(ii) zakázať jednostranný zápočet pohľadávky na vrátenie PNVZ oproti akýmkoľvek pohľadávkam spoločnosti (tým sa vyrieši aj dosť nešťastný a absurdný dôsledok absolútne objektívneho zákonného ručenia štatutárov pre prípad, že spoločník jednostranne započíta svoje splatné záväzky voči spoločnosti so splatným nárokom na vrátenie PNVZ)
(iii) zakotviť, že vrátenie PNVZ nemá solučný účinok – v opačnom prípade pripúšťame a dikcia podporuje výklad, že vrátením, bez ohľadu na formu vrátenia, dochádza k splneniu pôvodnej pohľadávky spoločníka na vrátenie PNVZ a zostáva už len zákonná povinnosť vrátiť plnenie. To môže byť veľmi rizikové, nakoľko tým dávame štatutárom do rúk možnosť zmeniť kvalitu právneho postavenia spoločníkov. Jednoduchý príklad: s.r.o. s dvomi spoločníkmi, AA 60% a BB 40%; AA má pod kontrolou obchodné vedenie. Spoločnosť v kríze – AA a BB sa dohodnú na poskytnutí pôžičky, AA 600T EUR, BB 400T EUR. AA vidí, že spoločnosť v najbližšom období vyjde z krízy (pôžička pomohla) a na základe jeho pokynu konateľ (dajme tomu dostane faktický sľub odškodnenia alebo de facto o tú istú osobu) prevedie na účet BB, v rozpore so zákazom, jeho časť pôžičky 400T EUR. BB v momente prijatia platby zanikla pohľadávka a ex lege vznikla povinnosť vrátiť plnenie. Aj keby ihneď peniaze previedol späť, bol by som zvedavý, či by sa dokázal, napr. o rok, keď má spoločnosť definitívne krízu za sebou, domôcť zaplatenia pôžičky, ktorá už zanikla... Naproti tomu AA má nepochybný nárok na vrátenie pôžičky.
Keď už som sa rozpísal: Poslednou a nesúvisiacou vecou by malo byť odstránenie §67b o povinnostiach štatutárneho orgánu (najmä zvolanie VZ), nakoľko to je cesta k tomu, aby sme ľudí (ktorí nevnímajú, že jedno porušenie zákona môže mať úplne inú váhu a dôsledky ako iné porušenie zákona) bezpečne naučili žiť s porušovaním zákona a to je úplne zle. Nestačila by notifikačná povinnosť voči spoločníkom?

Pekný večer. So záujmom som sa začítala do polemiky ohľadne návrhu novely OBZ. Reagujem s oneskorením, z dôvodu pobytu mimo SR. Predovšetkým chcem poukázať na, podľa mňa, oprávnenú principiálnu otázku kolegu R.Palu, ktorá doteraz nebola uspokojivo (resp. vôbec - ak nebriem do úvahy poznámku K. Csacha o analogickej aplikácii pre a.s.) zodpovedaná, resp. vysvetlená. Prečo sa novo zavádzané povinnosti ustanovujú len pre SRO a nie aj pre A.S. ? Nerovnováha, ktorá takýmto spôsobom vznikne je zneužiteľná a nevytvára konzistnenú efektívnu právnu úpravu, zavedenie ktorej samozrejme plne podporujem. Ustanovenia o spoločnosti v kríze sa budú aplikovať aj na družstvo, ale §123a, §123b nie, čím sa podľa môjho názoru ponúka ďalší bezpečný prístav, ak sa nemýlim a niečo som neprehliadla ...

Vítame novú prispievateľku. ;)

Dôvod bude zrejme len legislatívno - pragmatický: 123 bola v pôvodnom návrhu otvorená a 123a a 123b sú nejakým (?) výsledkom MPK a, úprimne, asi sa na to nemyslelo.

Rozmýšľam, či by bolo možné jednoducho napísať do a.s., že sa pravidlá pre s.r.o. ( § §123a) a b)) použijú primerane. Je trochu škoda, že sa zákazy vrátenia nedostali do všeobecnej časti obchodných spoločností podobne ako ZOK.