Autori:

O spore medzi akcionármi zdravotnej poisťovne Union a Slovenskou republikou sa toho za posledné týždne popísalo dosť (napr. SME: Fico neuznal prehru v arbitráži, milióny platiť nechce). A stala sa aj terčom niektorých cynických vtipov (Fico hovorí: "Cinky, mne môžeš veriť, ja som právnik. Keď povieš, že trest neuznávaš, do väzenia nemusíš." :-)).

Nechcem však písať o zákaze zisku zdravotných poisťovní ani o vykonateľnosti rozhodcovských rozhodnutí. Spor s akcionármi Unionu totiž otvára aj inú zaujímavú otázku a tou je budúcnosť dvojstranných zmlúv o ochrane investícií (tzv. Bilateral Investment Treaties - BITs) medzi členskými štátmi EÚ.

Ochrana investícií a právo EÚ

O problematike interakcie medzi právom EÚ a dvojstrannými zmluvami o ochrane investícií som písal tu. Medzitým sa európske inštitúcie chopili svojej kompetencie v zmysle Lisabonskej zmluvy a BITs medzi členskými štátmi a tretími štátmi by malo riešiť nové nariadenie. Otvorenou otázkou však stále ostáva, čo by sa malo stať s vnútro-úniovými BITs medzi súčasnými členskými štátmi. Zväčša ide o zmluvy uzatvorené v 90-tych rokoch medzi štátmi západnej Európy a postkomunistickými štátmi v strednej Európe, ktoré medzitým vstúpili do EÚ.

Ako som písal pred dvoma rokmi, otázka, či boli tieto zmluvy "nahradené" európskym právom a investičné spory sa tým pádom nemajú riešiť v arbitráži, sa objavila vo viacerých investičných sporoch. Žalované štáty tento argument s veľkou obľubou (ale zatiaľ veľmi malým úspechom) používajú. A nie je prekvapením, že rozhodcovské tribunály platené za rozhodovanie investičných sporov svoju právomoc tieto spory rozhodovať naďalej radi potvrdzujú.

Eureko v. Slovenská republika

Otázka aplikovateľnosti rozhodcovskej doložky v holandsko-československej BIT vyvstala aj v spore medzi akcionárom Union a Slovenskou republikou. Slovenská vláda (s podporou Európskej komisie) tento argument vzniesla. Rozhodcovský tribunál ju v zmysle zásady Kompetenz-Kompetenz (teda právomoci rozhodcov rozhodovať o svojej vlastne právomoci) zamietol a predbežným rozhodnutím pred dvoma rokmi svoju právomoc potvrdil.

Slovenská vláda rozhodnutie o právomoci napadla na súde podľa miesta konania vo Frankfurte nad Mohanom. Rozhodcovské konanie medzitým mohlo pokračovať ( § 1040 ZPO, podobne čl. 16 Modelového zákona UNCITRAL alebou § 21 ZRK) a rozhodcovský tribunál tak mohol vydať meritórne rozhodnutie proti Slovenskej republike. Konanie o právomoc však stále pokračuje.

Nemecké súdy a rozhodovanie o právomoci

Slovenská vláda proti právomoci rozhodcovského tribunálu vzniesla nasledovné argumenty. Po prvé, členské štáty EÚ sa v čl. 344 ZFEÚ zaviazali že spory o interpretáciu práva EÚ bude rozhodovať len SDEÚ. V spore medzi investorom a členským štátom sa zrejme aplikuje aj právo EÚ a mal by ho teda riešiť SDEÚ. Po druhé, podľa Viedenského dohovoru o zmluvnom práve neskoršia zmluva medzi tými istými stranami nahrádza skoršiu zmluvu v takom rozsahu, v akom je predmet skoršej zmluvy upravený v neskoršej. Prístupová zmluva by preto mala nahrádzať rozhodcovskú doložku v BIT. Po tretie, BIT by mala byť v rozpore so zákazom diskriminácie v čl. 18 ZFEÚ, pretože holandskí investori majú na Slovensko väčšiu ochranu ako napríklad poľskí. Po štvrté, podriadenie investičných sporov právomoci rozhodcovských súdov narúša vzájomnú dôveru členských štátov v svoje súdy. A po piate, keďže rozhodcovský súd nemôže predložiť predbežnú otázku SDEÚ, má byť narušená hospodárnosť konania.

OLG Frankfurt námietku slovenskej vlády v poctivo a pekne odôvodnenom uznesení zamietol. Upozornil na to, že aj EÚ akceptovala rozhodcovskú doložku v Zmluve o energetickej charte, že čl. 344 ZFEÚ by sa aj tak neaplikoval na spory medzi investormi a štátmi a najmä, že zákaz diskriminácie môže založiť zvýhodnenie znevýhodnených, nie však znevýhodnenie zvýhodnených. Inými slovami, zákaz diskriminácie v práve EÚ by mohol založiť právo na prístup k arbitráži v prospech poľských investorov. Nie je však dôvod, aby zamedzil prístup k arbitráži holandským investorom a tak zmaril ich dôveru v rozhodcovskú doložku.

Krajinský súd taktiež odmietol návrh na predloženie predbežnej otázky SDEÚ. Podľa súdu neexistujú akékoľvek pochybnosti o interpretácii čl. 344 ZFEÚ. Implicitne tak poukázal na doktrínu acte claire a prejudiciálnu otázku nepredložil.

Slovenská vláda sa odvolala na Bundesgerichtshof.

Čo ďalej?

Ďalší krok sa teda očakáva od Spolkového súdneho dvora a jeho rozhodnutie môže teoreticky potopiť celú európsku investičnú arbitráž. Aké sú teda možnosti?

V prvom rade je otázne, či sa Spolkový súdny dvor vôbec obráti s prejudiciálnou otázkou na SDEÚ alebo nie. Ako súd poslednej inštancie je v zásade podľa čl. 267 ZFEÚ povinný takúto otázku predložiť, ak má akékoľvek pochybnosti o výklade relevantného práva EÚ. Krajinský súd pomerne presvedčivo argumentoval, že žiadne pochybnosti o výklade relevantného práva EÚ neexistujú. Keďže však ide o tému, o ktorej sa v Európe už roky diskutuje, odpoveď zrejme nie je taká jednoznačná. A predloženie predbežnej otázky by asi bolo nevyhnutné, keby Spolkový súdny dvor chcel rozhodnúť v neprospech investičnej arbitráže, pretože pri takom rozhodnutí by sa európskemu právu nemohol vyhnúť.

Ak by vec putovala na SDEÚ, opäť je niekoľko možností. SDEÚ by mohol investičnú arbitráž v Európe kompletne potopiť. Ak by SDEÚ rozhodol, že rozhodcovské doložky vo vnútro-úniových BITs sú neaplikovateľné, vnútro-úniová investičná arbitráž by zrejme bola mŕtva. Rozhodcovské tribunály by síce mohli tvrdiť, že nie sú viazané rozhodnutím SDEÚ, ale národné súdy, ktoré rozhodcovskú jurisdikciu preskúmavajú v rámci prieskumu rozhodnutí o právomoci, prieskumu meritórnych rozhodnutí alebo exekučných konaní, rozhodnutím SDEÚ viazané budú. Teoreticky si ešte možno presvedčiť investičnú arbitráž, ktorá síce prebieha medzi európskym investorom proti európskemu štátu, ale mimo akéhokoľvek dosahu európskych súdov. V praxi mi však takéto obídenie SDEÚ pripadá skôr nepravdepodobné.

Takýto záver SDEÚ by však bol právne značne pochybný. Je pravda, že SDEÚ v mnohých prípadoch na základe teleologickej argumentácie judikuje v prospech hlbšej integrácie. Ale v tomto prípade sú argumenty odporcov investičnej arbitráže podľa môjho názoru relatívne slabé. Ak by k tomu však predsa len došlo, v konečnom dôsledku by to zrejme znamenalo efektívne posilnenie Komisie, ktorá by musela riešiť podnety investorov, podľa ktorých ich hostiteľský štát poškodil v rozpore s právom EÚ (ako paralelne s arbitrážou namieta aj akcionár Unionu). A okrem toho by došlo aj k posilneniu národných súdov, ktoré by museli rozhodovať francovichovské žaloby o náhrade škody spôsobenej štátom porušením práva EÚ (podobnú cestu skúšala aj Penta v kontexte zákazu výplaty zisku z Dôvery, aj keď nešlo o prorušenie práva EÚ, ale slovenskej ústavy).

SDEÚ (alebo Spolkový súdny dvor bez predloženia prejudiciálnej otázky) by mohol právomoc rozhodcovského tribunálu potvrdiť. Tým by bola táto otázka vyriešená a nemusela by sa znovu a znovu otvárať v každej investičnej arbitráži. Európska komisia by tak mohla pokračovať v politickom (a postupne možno aj právnom) tlaku na členské štáty, aby BITs postupne zrušili (napr. česko-talianska zmluva zrušená v roku 2009).

Dôležitou otvorenou otázkou je, ako Spolkový súdny dvor alebo SDEÚ naložia so zákazom diskriminácie. Nemecký krajinský súd mal podľa môjho názoru pravdu, že zákaz diskriminácie nemôže obmedzovať existujúce práva investorov zo zmluvných štátov. Krajinský súd však nechal otvorené, že zákaz diskriminácie by teoreticky mohol aj rozšíriť práva investorov zo štátov bez bilaterálnej zmluvy. Inými slovami, právo EÚ by automaticky zakladalo most-favoured nation clause a všetci investori z ktoréhokoľvek členského štátu by sa mohli dovolávať ochrany garantovanej tou najvýhodnejšou BIT. Nie len, že poľskí investori by sa mohli dovolávať ochrany podľa holandsko-československej zmluvy, ale možno aj investori zo štátu s menej dôkladnou ochranou (napr. Rakúsko) by sa mohli dovolávať ochrany podľa "lepších" zmlúv. Tento záver naznačili minulý utorok v SME Radovan Pala a Andrej Leontiev.

Otázkou však ostáva, v akom konaní by táto otázka vôbec mohla vyvstať. Ak sa totiž SDEÚ má držať len otázok, ktoré sú relevantné pre toto konanie, nemal by sa k otázke potenciálnej investičnej ochrany investora zo štátu bez dvojstrannej zmluvy vyjadrovať. Teoreticky by mal poľský investor iniciovať rozhodcovské konanie proti Slovenskej republike, po zamietnutí právomoci zo strany rozhodcov iniciovať konanie pred súdom a v rámci toho by súdy mohli rozhodnúť, že rozhodcovská doložka v holandskej zmluve zakladá práva poľského investora. To by však znamenalo, že rozhodcovská doložka v prospech tretieho v medzištátnej zmluve bola na základe všeobecného zákazu diskriminácie v európskych zmluvách rozšírená na ďalšie tretie osoby, čo je kuriózna predstava a neviem, či bola rozhodcovská doložka niekedy uzatvorená takýmto spôsobom.

Hoci SDEÚ by sa v tomto konkrétnom konaní k danej otázke zrejme nemal vyjadrovať, nemožno vylúčiť, že sa k nemu obiter dictum aj tak vyjadrí. Čím by paradoxne na jednej strane zrejme v konečnom dôsledku pochoval európsku investičnú arbitráž, pretože by tak zrejme motivoval členské štáty veľmi rýchlo zrušiť všetky vnútro-úniové bilaterálne zmluvy. Na druhej strane by však na krátky čas zrejme odštartoval euforické obdobie vnútro-úniovej investičnej arbitráže, kedy by sa každý súdil s každým. A čo viac by si arbitrážni právnici mohli priať ... :-)

Oznámenie o Dohode o ukončení bilaterálnych investičných zmlúv medzi členskými štátmi Európskej únie v Zbierke zákonov pod č. 12/2021 Z. z.

Dávam do pozornosti dnešný rozsudok SDEÚ vo veci Moldavsko proti Komstroy, ktorý konštatuje že intra-EÚ arbitráž podľa Zmluvy o energetickej charte je v rozpore s právom EÚ.

Čítam to zo všetkých strán a samotný záver ma až tak neprekvapuje (dokonca ani až tak nevyrušuje), ale neviem pochopiť, ako dospeli k záveru, že zodpovedanie tejto otázky je relevantné pre konanie vo veci samej. Zo základov práva EÚ si spomínam na doktrínu, podľa ktorej SDEÚ v konaní podľa čl. 267 ZFEÚ nemôže dávať odpovede na hypotetické otázky. Chápem, že na túto otázku chceli dať odpoveď z dôvodu jej významu pre množstvo iných sporov, ale nerozumiem argumentom, že v tomto konaní nemalo ísť o hypotetickú otázku.

"Articles 267 and 344 TFEU must be interpreted as precluding national legislation which allows a Member State to conclude an ad hoc arbitration agreement with an investor from another Member State that makes it possible to continue arbitration proceedings initiated on the basis of an arbitration clause whose content is identical to that agreement, where that clause is contained in an international agreement concluded between those two Member States and is invalid on the ground that it is contrary to those articles."

Case C‑109/20, Republiken Polen v PL Holdings Sàrl

Komisia otvorila konania o porušení povinností podľa práva EÚ (infringement proceedings) voči Rakúsku, Švédsku, Belgicku, Luxembursku, Portugalsku, Rumunsku a Taliansku za neukončenie vnútro-únijných bilaterálnych zmlúv o ochrane investícií: prehľad tu.

O právnej veci Miculovcov domáhajúcich sa cez investičnú arbitráž náhrady škody spôsobenej opatrením Rumunska pred vstupom do EÚ tu už bola reč. Miculovci uspeli po vstupe Rumunska do EÚ v investičnej arbitráži, avšak Komisia označila náhradu škody za štátnu pomoc.

V nedávnom konaní pred Súdnym dvorom sa riešila otázka, či náhrada škody, ktorá vznikla pred vstupom do EÚ, ale bola priznaná v investičnej arbitráži po vstupe do EÚ, vôbec spadá ratione temporis pod právo EÚ.

Všeobecný súd dospel k záveru, že nie. Súdny dvor tento záver zvrátil.

Aj keby z vnútroštátneho práva vyplývalo, že nárok na náhradu škody vznikol momentom vzniku škody (bod 118), je potrebné prihliadať na účel práva štátnej pomoci (bod 119). A preto "rozhodujúci aspekt na účely stanovenia dátumu, ku ktorému bolo právo na získanie štátnej pomoci priznané jej príjemcom prostredníctvom určitého opatrenia, spočíva v tom, že títo príjemcovia nadobudli určité právo na získanie tejto pomoci, a v súvisiacom záväzku štátu poskytnúť uvedenú pomoc. Práve k tomuto dátumu totiž takéto opatrenie môže spôsobiť narušenie hospodárskej súťaže, ktoré môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi v zmysle článku 107 ods. 1 ZFEÚ." (bod 123)

"Právo na náhradu škody priznanú ako nápravu ujmy, ktorá bola žalobcom v rozhodcovskom konaní údajne spôsobená z dôvodu zrušenia predmetnej schémy daňových stimulov v rozpore s BIZ, bolo priznané len rozhodcovským rozsudkom. Žalobcovia v rozhodcovskom konaní, ktoré na tento účel začali na základe rozhodcovskej doložky obsiahnutej v článku 7 BIZ, totiž mohli dosiahnuť skutočné zaplatenie tejto náhrady až po skončení rozhodcovského konania."

C-638/19P

"EU law, in particular Articles 267 and 344 TFEU, must be interpreted as meaning that a court of a Member State ruling on the enforcement of the arbitral award which was the subject of Commission Decision (EU) 2015/1470 of 30 March 2015 on State Aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) implemented by Romania – Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013, is required to set aside that award and, therefore, may not in any case proceed with its enforcement in order to enable its beneficiaries to obtain the payment of damages which it awarded them."

Case C-333/19 DA v Romanian Air Traffic Services Administration (Romatsa) and Others and FC and Others v Romanian Air Traffic Services Administration (Romatsa) and Others

Rád by som upozornil na rozhodnutie švédskeho súdu, ktorým zrušil rozsudok investičného tribunálu v rámci intra-EÚ investičnej arbitráže pre rozpor s právom EÚ (Gustafsson, B. EU Law Showing its Teeth: The Annulment of Novenergia II v Spain. Kluwer Arbitration Blog. 7.3.2023).

Oznámenie č. 3/2024 Z. z. Ministerstva zahraničných vecí a európskych záležitostí Slovenskej republiky o ukončení platnosti bilaterálnych investičných zmlúv s vybranými štátmi na základe Dohody o ukončení bilaterálnych investičných zmlúv medzi členskými štátmi Európskej únie

SDEÚ rozhodol, že Veľká Británia (na základe prechodnej úpravy brexitovej dohody bola stále daná jurisdikcia SDEÚ) porušila právo EÚ tým, že UK Supreme Court vyhovel návrhu Miculovcov vykonať rozhodcovský rozsudok ICSID, ktorý Európska komisia považovala za akt v rozpore s právom EÚ v oblasti štátnej pomoci. Fascinujúca sága pokračuje ...

C-516/22 Európska komisia / Spojené kráľovstvo Veľkej Británie a Severného Írska

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím