Autori:

Väčšina čitateľov sa s nimi iste už stretla. Desiatky článkov a odsekov, ktoré vo veľkých akvizičných zmluvách často predstavujú obsahovo najrozsiahlejšiu časť zmluvy. Niekedy vo vyhnanstve samostatnej prílohy, niekedy priamo v texte zmluvy. A v anglicky písaných zmluvách často pod nadpisom Representations and Warranties.

Ako názov naznačuje, inštitút reps and warranties pochádza z anglického práva . Ako ich však interpretovať v zmluve, ktorej rozhodné právo je slovenské? O tom by mal byť tento príspevok, ktorý píšem už tri roky a teraz sa konečne dostal aspoň do predbežne publikovateľnej podoby.

Veľa článkov bolo popísaných o tom, ako anglosaský spôsob písania zmlúv preniká do civil law krajín. Pokiaľ viem, najmä Nemci sú nešťastní z toho, že snaha vysvetliť klientovi výhody 15-stranovej zmluvy, ktorá sa môže oprieť o presnú a prepracovanú zákonnú úpravu, voči 100-stranovému monštru, ktoré do veľkej miery opakuje zákonné ustanovenia, je často úplne zbytočná. Darmo vysvetľujú, že dlhá zmluva je nielen výrazne drahšia, ale často vytvára v interakcii so zákonnou úpravou nejasnosti, v prípade sporu sa nebude možné oprieť o rozsiahlu judikatúru k zákonným ustanoveniam a v konečnom dôsledku by ochrana poskytnutá zákonom mohla byť aj lepšia. Ak sa nemeckému právnikovi náhodou aj podarí klienta o tom presvedčiť, klient mu aj tak povie, že akvizičnú zmluvu musí poslať svojej financujúcej banke do New Yorku, ktorá vôbec nemá chuť listovať si v BGB a preto potrebuje mať všetko v zmluve.

Podobným spôsobom sa tento inštitút dostal aj k nám. A tiež niekedy zápasíme s tým, čo tieto dlhočizné zmluvné ustanovenia vlastne znamenajú a aký je v našom práve dôsledok ich porušenia.

I. Reps and warranties

Reps and warranties sú zmluvné ustanovenia formulované ako vyhlásenia jednej zo zmluvných strán, ktoré popisujú široké spektrum údajne pravdivých skutočností. Nie sú teda formulované ako záväzky ("A sa zaväzuje, že zaplatí"), ale ako vyhlásenia o stave sveta ("A vyhlasuje, že budova je postavená v súlade so stavebnými predpismi"). Časť z nich sa zväčša týka samotných zmluvných strán - A vyhlasuje, že nie je v úpadku, že vykonal všetky korporačné úkony, ktoré si uzatvorenie zmluvy vyžaduje, že osoby, prostredníctvom ktorej koná sú oprávnené konať, atď. Väčšina však pokrýva údajné vlastnosti prevádzanej veci/podniku/práva - že predávajúci je skutočne vlastníkom predávanej veci, že cieľová spoločnosť (target) vlastní uvedenú fabriku, že poskytnuté účtovné knihy zodpovedajú skutočnosti, atď. A keď už človek pomaly podriemkáva, dostávajú sa reps and warranties k ozajstným chuťovkám - že v manažérskej zmluve s osobou XY nie je zlatý padák, že okrem vymenovaných troch zmeniek spoločnosť nevydala žiadnu ďalšiu a že v kuchyni kupovanej prevádzky nie je baktéria e.coli.

Úprava následkov nepravdivých vyhlásení je často skromnejšia. Niekedy sa autor zmluvy obmedzí na strohé ustanovenie, že daná zmluvná strana "sa zaväzuje, že vyhlásenia sú pravdivé". V tomto prípade sa ako keby implicitne predpokladalo, že pôjde o klasické porušenie zmluvného záväzku a z toho vyplývajúci nárok na náhradu škody. Niekedy nepravdivosť obzvlášť dôležitých vyhlásení zakladá právo druhej zmluvnej strany odstúpiť od zmluvy. Inokedy sú na nepravdivosť vyhlásení viazané zmluvné pokuty, sľuby odškodnenia alebo zložitejšie zmluvné konštrukcie.

Vo všetkých prípadoch vyvstáva množstvo ďalších otázok. Môže nepravdivé vyhlásenie priamo zakladať nárok na náhradu škody alebo na zmluvnú pokutu? Inými slovami, je nesprávne vyhlásenie "porušením povinnosti" ( § 420 a 544 OZ), resp. "povinnosti zo záväzkového vzťahu" ( § 373 ObZ)? Existuje právna povinnosť pravdovravnosti? A čo ak sa nepravdivé vyhlásenie týka skutočnosti, ktorej nepravdivosť spochybňuje celú existenciu zmluvy (napr. spôsobilosť podpisujúcich osôb konať za zmluvnú stranu)?

V iných zmluvách je úprava následkov nepravdivých vyhlásení inšpirovaná zákonnou zodpovednosťou za vady. Táto úprava implicitne predpokladá, že vyhlasované skutočnosti sú vlastnosťami prevádzaného majetku. Aj tu vyvstáva množstvo otázok. Čo s vyhláseniami týkajúcimi sa samotných zmluvných strán a ich konania? Neexistenciu úpadku predávajúceho asi ťažko možno označiť za vlastnosť prevádzanej veci. Je tu však aj ďalší problém. Možno povedať, že baktéria v kuchyni prevádzky, ktorú prevádzkuje cieľová spoločnosť, je "vlastnosťou" akcií v tejto spoločnosti?

A čo ak ide o vyhlásenie v zmluve, na základe ktorej sa žiadny majetok nenadobúda? Reps and warranties nachádzame aj v úverových zmluvách, záložných zmluvách a koniec koncov (aj keď nie pod fancy anglickým názvom) bežných zmluvách medzi dvoma živnostníkmi, v ktorých jeden vyhlasuje, že je "oprávnený podnikať v danej oblasti"?

V tomto texte sa budeme venovať len otázke reps and warranties v zmluvách, na základe ktorých sa prevádzajú určité majetkové hodnoty - primárne na zmluvy z oblasti akvizície podnikov, či už je akvizícia štruktúrovaná ako predaj vecí, resp. predaj podniku (asset deal) alebo ako predaj majetkovej účasti v spoločnosti, ktorá podnik vlastní - teda obchodného podielu alebo akcií (share deal).

II. Anglické základy

Na vysvetlenie toho, ako reps and warranties fungujú v domovskom prostredí anglického práva, sú tu nepochybne povolanejší. S mojimi obmedzenými vedomosťami tomu rozumiem tak, že misrepresentation (t.j. nepravdivá representation) zakladá deliktuálny nárok, ktorého dôsledkom môže byť náhrada škody (vyššia ako pri kontraktuálnom nároku) a zrušenie zmluvy.

Nepravdivá warranty zakladá len kontraktuálny nárok, ktorý neohrozuje samotnú existenciu zmluvy, ale kupujúci má nárok na peňažnú náhradu. Zmluvné následky nepravdivých warranties budú v zmluve zväčša podrobne popísané, ale ak aj nie, peňažná náhrada za nepravdivú warranty je zväčša nižšia ako v prípade nepravdivej representation.

Vyhlásenia, ktoré sa viažu k iným skutočnostiam, ako vlastnosti prevádzaného majetku (napr. spôsobilosť predávajúceho uzavrieť tento typ zmluvy) sa nám môže javiť zbytočne. Ak zmluvná strana nemala spôsobilosť, bude predsa neplatná celá zmluva a tým pádom aj zmluvné vyhlásenie. Význam však môže byť po prvé v deliktuálnych nárokoch a po druhé v tom, že predávajúci nemusel mať kapacitu na predaj akcií, ale mohol mať kapacitu na vyhlásenie, že kapacitu má. Takže časť zmluvy o predaji akcií síce bude neplatná, ale kupujúcemu ostane nárok na náhradu škody z nepravdivého vyhlásenia.

III. Ekonomická podstata

Ekonomická podstata reps and warranties je podľa môjho chápania v alokácii rizika vyplývajúceho z toho, že niektorý aspekt transakcie neprebieha presne tak, ako si to strany predstavovali. Podľa Law and Economics by zmluvná alokácia rizík a kúpna cena mali byť spojené nádoby. Predstavme si napríklad, že existuje riziko, že v kuchyni kupovaného podniku je baktéria e.coli a pravdepodobnosť tohto rizika je 1%. Ak sa toto riziko materializuje, zníži hodnotu podniku o 1000. Ak teda kupujúci toto riziko vezme na seba, mal by logicky zaplatiť kúpnu cenu nižšiu o 10.

Okrem toho treba počítať s nákladmi na získanie a vyhodnotenie informácií. Ak by kupujúci za vyhodnotenie rizika mal zaplatiť ďalších 10, mal by žiadať zníženie ceny o 20. Ďalšie faktory by mohli byť cena poistenia (strana, ktorá tento typ transakcií robí na bežiacom páse, môže riziko lacnejšie diverzifikovať alebo poistiť). Podľa L&E budú strany chcieť maximalizovať celkovú hodnotu kontraktu, preto jednotlivé riziká efektívne alokujú na toho, kto má najlepšie informácie a najlacnejšie vie riziká pokryť.

Problém s touto teóriou je, že (podobne ako mnoho L&E teórií) je v praxi dosť nepoužiteľná. Po prvé, v reálnom živote sa riziko nedá tak pekne kvantifikovať ako v L&E príkladoch. V skutočnosti by bolo veľmi ťažké vyčísliť, či je riziko 1% alebo 5%.

Po druhé, vyjednávanie zmlúv zväčša prebieha inak. Manažéri dohodnú cenu (alebo parametre jej výpočtu) a následne dajú právnikom vyjednať zmluvu. Pri rokovaní o rozsahu reps and warranties sa málokedy opätovne otvára otázka ceny (aj keď to nie je úplne vylúčené).

Ekonomické teórie môžu pomôcť pochopiť pôvod určitej úpravy a de lege ferenda ju vylepšiť. De lege lata však musíme v prvom rade vyriešiť, ako reps and warranties vlastne právne interpretovať.

IV. Reps and warranties a slovenské právo

Predstavme si teda, že reps and warranties boli dohodnuté, zmluva bola uzatvorená a niektoré z vyhlásení sa ukázalo nepravdivé. Ako právne konštruovať nároky, ktoré kupujúci má?

Nižšie budem tvrdiť, že najvhodnejšie riešenie v kontexte slovenského práva je podľa môjho názoru analogická aplikácia zákonných ustanovení o vadách veci (doplnená zmluvnou úpravou). Zároveň však musím hneď na úvod uviesť, že rozumný sudca by podľa mňa nárok v nejakej forme určite priznať mal a to bez ohľadu na to, ako sú následky nepravdivých reps and warranties v zmluve upravené. Komerčná dohoda strán o alokácii rizika je jasná a sudca by mal urobiť všetko pre to, aby ju aplikoval. Právne inštitúty by tu mali byť primárne pre ľudí a mali by (pokiaľ je to možné) rešpektovať ich komerčné dohody. Zároveň by sa však právnici mali snažiť tieto inštitúty čo najlepšie formulovať. A tento článok by mal byť snahou čo najlepšie v slovenskom kontexte sformulovať inštitút reps and warranties.

a) Pravdivosť reps and warranties ako záväzok

Podľa niektorých názorov je pravdivosť jednotlivých prehlásení zmluvným záväzkom predávajúceho a následkom ich nepravdivosti je tým pádom klasický nárok na náhradu škody podľa § 373 ObZ (prípadne § 420 OZ) . Tento záver odvodzujú buď od akejsi všeobecnej povinnosti pravdovravnosti alebo od výslovného zmluvného ustanovenia, ktoré povedzme hovorí, že "predávajúci sa zaväzuje, že vyhlásenia sú pravdivé" alebo ešte priamočiarejšie "nepravdivosť vyhlásení sa považuje za porušenie povinnosti zo strany predávajúceho". S touto interpretáciou mám problém a to z nasledovných dôvodov.

Podľa § 494 OZ je obsahom záväzku "niečo dať, konať, niečoho sa zdržať alebo niečo trpieť". Vyhlásenie o údajnom stave sveta môže byť pravdivé alebo nepravdivé, nevyplýva z neho však povinnosť niečo dať, konať, zdržať sa alebo trpieť.

Otázkou je taktiež, kedy tento záväzok vlastne vznikol a kedy bol porušený. Záväzok nemohol vzniknúť podpisom zmluvy a zároveň byť tým istým momentom porušený. Záväzok podľa mňa najprv musí aspoň jednu logickú sekundu trvať, kým je porušený. Obávam sa, že nie je možné záväzok založiť aj porušiť tým istým úkonom. Preto nie je možné jedným právnym úkonom (podpisom zmluvy) založiť záväzok dať pravdivé vyhlásenia, zároveň tieto vyhlásenia dať a zároveň záväzok porušiť, lebo jedno z nich pravdivé nie je.

Väčší zmysel mi dáva postulovanie akejsi všeobecnej "povinnosti pravdovravnosti", ktorá by sa dala odvodiť z § 415 OZ. V takom prípade by zodpovednosť z reps and warranties pripomínala zodpovednosť za culpa in contrahendo. Nemci porušenia reps and warranties naozaj v niektorých prípadoch riešia - alebo aspoň pred modernizáciou záväzkového práva riešili - cez culpa in contrahendo. Išlo však vždy len o subsidiárne riešenie voči nárokom z vád. Tak isto v našom kontexte, ak máme inštitút zodpovednosti z vád, ktorý (ako bude uvedené nižšie) sa na danú situáciu hodí lepšie, je podľa mňa zbytočné používať krkolomné konštrukcie cez § 415.

Druhý problém s "obyčajným" nárokom na náhradu škody je vo výške škody. Ak by sme pripustili, že nepravdivosť reps and warranties je porušením záväzku a nastupuje § 420 OZ alebo § 373 ObZ, treba sa vysporiadať s výškou škody. Škoda by mala byť úbytok majetku. K akému úbytku však došlo, ak som kúpil niečo, čo má v skutočnosti nižšiu cenu, ako som si pôvodne myslel? Ak by sme takýto záver aj pripustili (čo je samo o sebe problematické) musela by sa táto škoda preukazovať cez nižšiu hodnotu kúpenej veci. Takže ak je v kuchyni prevádzky kupovanej cez share deal baktéria e.coli, musel by kupujúci preukazovať, že hodnota akcií je z tohto dôvodu nižšia. To však nemusí byť pravda, keďže na hodnotu akcií vplýva množstvo iných faktorov.

Myslím si preto, že formulovať nároky z nepravdivých vyhlásení ako nárok na náhradu škody je problematické a koncepčne to nesedí.

To samozrejme neznamená, že nepravdivými reps and warranties nedochádza k porušeniu záväzku. Nejde však o záväzok dať pravdivé vyhlásenia, ale o záväzok dodať vec (podnik, akcie, obchodné podiely) s dohodnutými vlastnosťami. Podľa nášho právneho poriadku však sankciou za porušenie tohto typu záväzku (dodanie pokazeného tovaru) nie je bez ďalšieho náhrada škody podľa všeobecných ustanovení § 420 OZ alebo § 373 ObZ, ale nároky z vád tovaru. Náhrada škody sa aplikuje len subsidiárne na nároky, ktoré nemožno pokryť podľa ustanovení o vadách.

b) Zmluvná pokuta

Niektoré zmluvy nepravdivosť reps and warranties sankcionujú zmluvnou pokutou. Aj táto konštrukcia je podľa mňa problematická.

Zmluvná pokuta musí byť podľa § 544 OZ naviazaná na porušenie zmluvnej povinnosti (a ako som písal tu v kontexte zmluvnej pokuty a odstúpenia, súdy túto väzbu často vykladajú až prehnane formalisticky). Ako však bolo uvedené vyššie, pravdivosť vyhlásení ťažko možno považovať za zmluvnú povinnosť. Taká povinnosť totiž zo zmluvy často nevyplýva, ale keby aj vyplývala, vzniká táto povinnosť až momentom uzatvorenia zmluvy a tým istým momentom dochádza v prípade nepravdivosti aj k jej porušeniu.

Aplikácia všeobecnej povinnosti pravdovravnosti, ktorú by sme mohli odvodiť z § 415, v tomto prípade tak isto nebude fungovať, pretože nejde o zmluvnú povinnosť, ale zákonnú povinnosť ( a § 544 OZ hovorí len o zmluvných povinnostiach).

Zmluvná pokuta by sa však koncepčne dala chápať ako následok nie porušenia povinnosti urobiť pravdivé vyhlásenia, ale ako následok porušenia zmluvnej povinnosti dodať vec s dohodnutými vlastnosťami. Takýmto spôsobom by podľa mňa dohodnutá sankcia za nesprávne reps and warranties fungovať mala.

c) Nároky z vád

Reps and warranties (presnejšie povedané tie, ktoré popisujú stav prevádzanej veci, nie vyhlásení typu "predávajúci nie je v úpadku") sa podľa môjho názoru v našom práve najviac podobajú na dohodnuté vlastnosti predávanej veci a preto by sme na ich výklad mali použiť úpravu zodpovednosti za vady tovaru.

Po prvé, tento záver vyplýva priamo zo zákona a to vo vzťahu k predaju podniku (asset deal) z § 486 ObZ a vo vzťahu k predaju akcií (share deal) zo subsidiárnej aplikácie ustanovení o kúpnej zmluve podľa § 30 ZCP. Jediná z akvizičných zmlúv, ktorá v žiadnej forme neobsahuje úpravu nárokov z vád (ani priamou úpravou ani odkazom), je zmluva o prevode obchodného podielu ( § 115 ObZ). Ekonomický efekt prevodu obchodného podielu je však v zásade identický ako prevod akcií alebo podniku. Neexistuje preto podľa mňa dôvod, prečo by medzeru v zákone spôsobenú veľmi stručnou úpravou tohto zmluvného typu v korporačnej časti Obchodného zákonníka nebolo možné doplniť analógiou so záväzkovou úpravou zmlúv, ktoré sa na ňu ekonomicky podobajú. Identicky rozhodol aj NS ČR pod sp. zn. 29 Cdo 5452/2008.

Po druhé, nároky z vád tovaru podľa dispozitívnej zákonnej úpravy v zásade zodpovedajú tomu, čo strany v praxi väčšinou chcú dosiahnuť. V prvom rade ide o možnosť predávajúceho napraviť vady a v druhom rade o nárok na zľavu z kúpnej ceny.

Zľava z kúpnej ceny viac zodpovedá ekonomickej logike, než náhrada škody. Nejde totiž o škodu v zmysle zmenšenia majetku kupujúceho, ale o nižšiu hodnotu veci. Keby kupujúci o nepravdivosti daného vyhlásenia vedel, zaplatil by za podnik/akcie/obchodný podiel nižšiu cenu. Tento účel sa ex post najlepšie docieli zľavou z kúpnej ceny.

Odstúpenie od zmluvy pri akvizičných zmluvách zväčša nebude prichádzať do úvahy, pretože navrátenie celej transakcie po closingu sa strany často snažia zmluvne vylúčiť. Zväčša bude prichádzať do úvahy (ak vôbec) len pri nepravdivosti niekoľkých kľúčových vyhlásení.

Treba však priznať, že aj konštruovanie nárokov z nepravdivých reps and warranties ako nárokov z vád má svoje slabé miesta. Po prvé, je baktéria v kuchyni prevádzky naozaj vadou akcie? A po druhé, ako vyčísliť zľavu z kúpnej ceny?

Na prvú otázku existuje podľa mňa krátka a dlhá odpoveď. Krátka odpoveď znie - prečo nie. Ak sa strany dohodli, že baktéria v kuchyni je vlastnosťou akcií kupovanej spoločnosti, neexistuje žiadny koncepčný dôvod, prečo túto dohodu nerešpektovať. Ustanovenie § 420 ObZ je veľmi široké a okrem toho dispozitívne. K tejto krátkej odpovedi dospel aj NS ČR pod sp. zn. 29 Cdo 5452/2008, keď judikoval, že "není pochyb o tom, že obchodní podíl jako předmět převodu rozhodně nelze ztotožňovat se zbožím. [...] Nepochybně však je možné, aby si strany smlouvy o převodu obchodního podílu dohodly, jaké „vlastnosti“ musí obchodní podíl, resp. – zprostředkovaně – podnik společnosti o jejíž obchodní podíl jde, mít."

Druhá odpoveď je dlhšia a závisí od výšky kupovaného podielu (množstva akcií). Ak je kúpa akcií alebo obchodného podielu len inou štruktúrou na kúpu podniku, mali by byť vlastnosti podniku interpretované ako vlastnosti akcii. Ideálne by malo ísť o kúpu 100% podielu alebo nižšieho podielu, ktorým kupujúci efektívne kupuje podnik. Ostáva však otázka, čo ak sa prevádza menší podiel akcií. Nemci vo svojej dôkladnosti túto otázku riešili, ale judikatúre nie je jednotná. Možno nájsť rozhodnutia, kde akceptovali takmer čokoľvek nad 50%, ale možno nájsť aj rozhodnutie, kde naopak kúpu 60% akcií interpretovali ako čistý Rechtskauf bez aplikácie vád tovaru (pričom BGH bral do úvahy aj úpravu v stanovách a výšku podielu potrebnú na zmenu stanov). Z tohto záveru sa zdá, že pri kúpe minoritného podielu by sa vady podniku nemali interpretovať ako vady akcií.

Osobne sa viac prikláňam k prvej odpovedi - ak si to strany dohodli, prečo by vlastnosť podniku nemohla byť vlastnosťou akcií. Ale za podstatné považujem, že obe cesty vedú aplikácii ustanovení o vadách aspoň pri kúpe výrazne majoritného podielu akcií.

Druhá otázka smeruje k tomu, ako vyčísliť zľavu z kúpnej ceny. Ak sa v účtovníctve kupovaného podniku objaví záväzok, ktorý tam podľa reps and warranties nemal byť, je ľahké ohodnotiť výšku záväzku. Ale ako by sa mal tento záväzok premietnuť do zľavy z kúpnej ceny?

Podľa § 439 ObZ by zľava z kúpnej ceny mala byť vo výške rozdielu medzi hodnotou veci bez vady a s vadou. Toto ustanovenie je však problematické, pretože hodnota nemusí nevyhnutne zodpovedať cene. Inými slovami, možno si napr. predstaviť situáciu, že hodnota podniku je 100, kúpna cena však bola dohodnutá ako 60 (pretože predávajúci napr. rýchlo potreboval likviditu). Ak by sa v dôsledku nepravdivých reps and warranties ukázalo, že podnik má ďalší záväzok vo výške 90, znamenalo by to podľa § 439 ObZ zníženie o 90 (čo sa javí ako nezmysel). Tak isto si možno predstaviť opačnú situáciu, kedy kupujúci sa podnik zaplatí viac, ako je jeho trhová hodnota (napr. s očakávaním výrazných synergií).

Spôsob výpočtu podľa nemeckého BGB ( § 441 ods. 3) mi pripadá rozumnejší. Podľa BGB sa musí vada dať do pomeru ku kúpnej cene (znížená cena = dohodnutá cena * hodnota s vadou / hodnota bez vady). Vo vyššie uvedenom príklade by znížená cena teda bola 6 (zníženie o 54).

A na záver ešte otázka vzťahu medzi nárokmi z vád a náhradou škody. Podľa § 440 ObZ popri nárokoch z vád existuje aj nárok na náhradu škody. Ide však o subsidiárny nárok popri primárnom nároku z vád ( § 440 ods. 2). Inými slovami, nepravdivé vyhlásenie bude potrebné uplatniť ako vadu podniku a nárokom na náhradu škodu bude možné uplatniť len dodatočnú škodu.

d) Relatívna neplatnosť pre omyl

Nepravdivosť reps and warranties môže tiež zakladať relatívnu neplatnosť zmluvy podľa § 49a OZ. Samozrejme pôjde len o nepravdivosť niektorých naprosto kľúčových vyhlásení - napr. v prípade kúpy realitného SPVčka vyhlásenie o vlastníctve k pozemkom.

K tomuto záveru dospel aj NS ČR pod sp. zn. 29 Odo 564/2006, pričom judikoval, že účastníci si pre prípad nepravdivosti vyhlásení (išlo o predaj akcií a vyhlásenie sa týkalo záväzkov kupovanej spoločnosti) síce dohodli zľavu z kúpnej ceny a tým pádom podľa súdu vylúčili nárok na odstúpenie, čo však bez ďalšieho nevylučuje relatívnu neplatnosť. Najvyšší súd nedal odpoveď na otázku, či aplikáciu § 49a OZ vôbec možno zmluvne vylúčiť.

e) Inominátna úprava

Nevidím problém v tom, aby si strany nároky z nepravdivých reps and warranties upravili v zmluve ako inominátne záväzky. Ak tvorcovia zmluvy vedia pokryť všetky eventuality a nepotrebujú podporné použitie zákona, mala by takáto dohoda byť platná. Ale koncepčne podľa mňa aj tak pôjde o inštitút podobný nárokom z vád tovaru. A ak tvorcovia zmluvy predsa len nechajú drobnú dieru, mali by ju súdy vyplniť analogickým použitím ustanovení o nárokoch z vád. Keďže zákonné ustanovenia o nárokoch z vád sú dispozitívne, pôjde v praxi podľa mňa takmer vždy o kombináciu zákonných nárokoch z vád a zmluvných dojednaní.

f) Ostatné reps and warranties

Úvahy uvedené vyššie sa bez ďalšieho môžu aplikovať len na reps and warranties, ktoré sa týkajú vlastností kupovaného podniku. Naďalej tu však máme vyhlásenia, ktoré sa týkajú predávajúceho (napr. jeho spôsobilosť uzavrieť zmluvu, neexistencia úpadku, atď.).

Tieto vyhlásenia možno rozdeliť na dve skupiny. V prípade nepravdivosti prvej skupiny bude zmluva jednoducho neplatná. Kupujúci bude mať nárok na náhradu škody podľa § 268 ObZ alebo § 42 OZ.

V prípade nepravdivosti ostatných zmluva ostáva platná. V takom prípade podľa mňa v prvom rade treba aplikovať zmluvnú úpravu (ak existuje). Ak nie, bude mať kupujúci podľa mňa buď nárok na náhradu škody (v tomto prípade by som aplikoval všeobecnú "povinnosť pravdovravnosti" podľa § 415 OZ), pričom pôjde o nárok podobný nároku z culpa in contrahendo alebo pôjde o relatívne neplatnú zmluvu z dôvodu omylu.

V. Komparatívny pohľad

Naša trhová ekonomika je mladá a malá, reps and warranties však už desaťročia interpretujú väčšie a vyspelejšie ne-anglické jurisdikcie. Preto podľa mňa má význam pozrieť sa za humná. Anglické právo nám v tomto smere príliš nepomôže, pretože z neho reps and warranties pochádzajú, sú však zasadené do kontextu výrazne odlišného právneho poriadku. Inými slovami, porovnanie s anglickým právom je súčasťou problému, nie riešenia (preto som ho zaradil na začiatok článku). Alebo, ako by povedal Jack Sparrow, "that's exactly the sort of thinking that got us into this mess."

Súčasťou riešenia je podľa mňa porovnanie s inými kontinentálnymi právnymi systémami. Najzaujímavejšie je podľa mňa porovnanie s Nemeckom - obrovská ekonomika, veľmi príbuzný právny systém a tendencia analyzovať každú otázku úplne do dôsledkov. Vychádzal som z ROTTHEGE, G., WASSERMANN, B.: Mandatspraxis Unternehmenskauf. Carl Heymanns Verlag: Köln, 2002. Keďže kniha vyšla tesne po modernizácii záväzkového práva, pokrýva situáciu pred aj po.

Vo vzťahu k asset deals bolo v Nemecku vždy judikatórne ustálené, že na vady podniku sa aplikujú ustanovenia o vadách tovaru. Od novely to okrem toho vyplýva aj z § 453 BGB.

Share deal je klasifikovaný ako kúpa práva (Rechtskauf). Ak ide o predaj práva, ktoré oprávňuje na užívanie určitej veci, použijú sa na túto vec podľa § 453 ods. 3 BGB ustanovenia o faktických a právnych vadách.

Podľa vyššie citovanej knihy nemožno v prípade kúpy akcií automaticky na podnik aplikovať ustanovenia o faktických vadách - to však neplatí, ak ide o kúpu podniku, pričom v prípade kúpy akcií ide od istej výšky v podstate o kúpu podniku. Preto nemecké súdy aj pred modernizáciou záväzkového práva vychádzali z aplikácie ustanovení o vadách tovaru na share deals.

Nároky sú v oboch prípadoch (asset deal aj share deal) náprava (Nacherfüllung) a po uplynutí primeranej lehoty odstúpenie (Rücktritt), zľava z kúpnej ceny (Minderung) a náhrada škody (Schadenersatz) alebo náhrada výdavkov (Aufwendungsersatz). Náprava môže spočívať v odstránení vád (Mangelbeseitigung) a dodatočnej dodávke (Ersatzlieferung). Odstránenie vád bude v akvizíciách relatívne časté (predávajúci bude napr. chcieť prevziať na seba riešenie sporov s tretími stranami). Dodávku dodatočného tovaru si pri predaji podniku alebo obchodných podielov a akcií ťažko predstaviť. Aj odstúpenie je pri akvizičných zmluvách ťažko predstaviteľné a strany ho väčšinou zmluvne vylúčia.

Okrem nárokov z vád môžu existovať nároky z culpa in contrahendo (ale len subsidiárne) a napadnutie zmluvy pre omyl (tiež len subsidiárne, ak neexistujú nároky z vád). Prostredníctvom culpa in contrahendo sa pred modernizáciou záväzkového práva subsidiárne riešili mnohé prípady, ktoré sa z dôvodu rigidnej definície vád nemohli riešiť cez nároky z vád (napr. vady jednotlivých súčastí podniku, ktoré sa však neprejavovali ako vady celého podniku). Od modernizácie táto aplikácia culpa in contrahendo nie je zväčša potrebná.

Čo sa týka iných jurisdikcií, nemám k dispozícii tak podrobné materiály. Z niektorých krátkych článkov, ktoré som k tejto veci našiel, sa zdá, že podobne aj v talianskom práve sa reps and warranties tiež považujú za dohodnuté vlastnosti predávanej veci, na nepravdivosť ktorých nadväzuje právo na zľavu z kúpnej ceny, náhrada škody a odstúpenie.

A z osnovy dizertačnej práce, na ktorú ma upozornil Michal (SCHWIMMAN, C. A.: Gewährleistung des Veräußerers beim Anteilsübertragungsvertrag - Österreich und Türkei im Rechtsvergleich) sa zdá, že v rakúskom práve sa podľa prevažujúcej mienky na predaj podielov aplikujú ustanovenia o kúpnej zmluve so zodpovednosťou za vady.

VI. Záver

Ako bolo uvedené vyššie, myslím si, že reps and warranties týkajúce sa kupovaného podniku by sa bez ohľadu na to, či je transakcia štruktúrovaná ako asset deal (predaj podniku alebo predaj samostatných vecí) alebo ako share deal (predaj akcií alebo obchodných podielov) mali interpretovať ako dojednané vlastnosti predávanej veci a ich nepravdivosť by preto mala zakladať nároky z vád podľa zákonnej úpravy). V praxi je určite vhodné nároky presne upraviť v zmluve, čo by nemal byť problém, keďže zákonné ustanovenia o nárokoch z vád sú dispozitívne. Koncepčne však pôjde o nároky podobné nárokom z vád. Subsidiárne by bolo možné domáhať sa v prípade nepravdivých reps and warranties relatívnej neplatnosti z dôvodu omylu.

Nepravdivé reps and warranties, ktoré sa netýkajú prevádzanej veci (typicky vyhlásenia týkajúce sa predávajúceho) by mohli zakladať relatívnu neplatnosť z dôvodu omylu alebo nárok na náhradu škody podobný nárokom z culpa in contrahendo.

Uvedomujem si, že celá táto úvaha je len úvodom do problematiky. Ostáva množstvo otvorených otázok. Možno sa domáhať nárokov z nepravdivých vyhlásení, ak kupujúci o nepravdivosti vedel? Čo s povinnosťou kupujúceho preskúmať tovar hneď po odovzdaní? Ako posudzovať oslabenie nárokov z dôvodu nesplnenia notifikačnej povinnosti kupujúceho? Ako premlčanie? A ako vypočítať výšku zľavy z kúpnej ceny?

Zároveň je celá táto úvaha do veľkej miery obsolétnym objavovaním Ameriky, keďže väčšina nám príbuzných jurisdikcií má tieto otázky dávno vyriešené a slovenské riešenie sa od nich nebude príliš líšiť. Ale mám pocit, že tieto otázky na Slovensku naozaj do veľkej miery vyriešené nie sú a preto dúfam, že tento prvý krok k tomu aspoň trochu prispeje.

Nález III. ÚS 621/2022-42

"14. K námietke sťažovateľa, že súdy nesprávne posúdili dôkazné bremeno, možno uviesť, že okresný a krajský súd nespornú skutočnosť, že žalovaná peniaze z účtu úpadcu vybrala, uzavreli tak, že úpadcovi škoda nevznikla, lebo sťažovateľ nepreukázal, že ich spotrebovala inak ako v prospech úpadcu. Pokiaľ súdy dospeli k právnemu záveru, že vzťah úpadcu a žalovanej saspravuje § 135a Obchodného zákonníka, potom konštatovanie, že to bol sťažovateľ, kto nepreukázal, že žalovaná nekonala s odbornou starostlivosťou, nie je zjavne nesprávny. To, že žalovaná ako konateľka bola oprávnená na výber peňazí z účtu úpadcu, ešte neznamená, že konala s odbornou starostlivosťou. Okresný súd nesprávne uzavrel, že sťažovateľ má preukázať predpoklady takejto zodpovednosti za škodu, teda vznik škody, protiprávne konanie škodcu, a to porušenie konkrétnej povinnosti a príčinnú súvislosť medzi škodou a protiprávnym konaním žalovanej. Zodpovednosť konateľa za škodu sa spravuje § 135a ods. 3 Obchodného zákonníka. Porušenie povinnosti konateľa konať s odbornou starostlivosťou a v súlade so záujmami spoločnosti sa predpokladá a dôkaz opaku je na konateľovi, ktorý musí preukázať že konal s odbornou starostlivosťou a že konal v súlade so záujmami spoločnosti (Barkoci, S, Blaha, M., Grambličková, B., In: Patakyová, M. a kol. Obchodný zákonník. Komentár. 1. vydanie. Bratislava: C. H. Beck, 2022, komentár k § 135a (online), Pala, R., Frindrich, J., Palová, I., In: Ovečková, O. a kol. Obchodný zákonník. Veľký komentár. Zväzok I ( § 1 až 260). 2. vydanie. Bratislava : Wolters Kluwer SR s. r. o., 2022, s. 1268).

15. Nie sťažovateľ, ale žalovaná mala preukázať skutočnosti odôvodňujúce jej konanie s odbornou starostlivosťou a v záujme spoločnosti. Záver súdov, že nebol preukázaný vznik škody úpadcu, nevyplýva z vykonaného dokazovania. V konaní bolo nesporne preukázané, že došlo k zníženiu majetku úpadcu hotovostnými výbermi, teda že spoločnosti vznikla škoda. Či tieto peniaze boli použité pre úpadcu, je otázkou preukazovania konania s odbornou starostlivosťou a v záujme spoločnosti. Aj najvyšší súd na okraj uvádza, že sťažovateľ dôkazné bremeno ohľadom vzniku škody uniesol, keď preukázal, že peniaze, s ktorými žalovaná disponovala, z majetku spoločnosti ušli, a to, či peňažné prostriedky boli použité pre spoločnosť, je otázkou konania so starostlivosťou riadneho hospodára, ohľadne ktorej nesie dôkazné bremeno žalovaná. Východisková nesprávnosť v právnom posúdení vznikla už na okresnom súde, keď prijal záver, že sťažovateľ nepreukázal vznik škody, lebo nepreukázal, akým spôsobom žalovaná peniaze minula. Posúdenie toho, či určitá preukázaná nesporná skutočnosť je škodou, je právnou úvahou. Súdy pri vyhodnotení skutkového stavu dospeli k nesprávnemu právnemu záveru o nepreukázaní predpokladov vzniku zodpovednosti za škodu, čo malo za následok nesprávnosť zamietnutia žaloby pre neunesenie dôkazného bremena sťažovateľom. V dôsledku nesprávnych záverov o nepreukázaní vzniku škody z nesporných skutkových zistení bolo na sťažovateľa neprimerane prenesené dôkazné bremeno o tom, ako žalovaná hotovosť spotrebovala, hoci práve ju zaťažovalo bremeno preukázania toho, že s nimi naložila s odbornou starostlivosťou a v záujme spoločnosti."

Ďakujem Brunovi Štefánikovi za upozornenie na toto rozhodnutie. Síce v kontexte úverového financovania a nie M&A transakcie, ale zaujímavý príspevok k diskusie o representations & warranties. Konkrétne išlo o nepravdivosť vyhlásenia záložcu v záložnej zmluve. Na nepravdivosť tohto vyhlásenia bola naviazaná zmluvná pokuta. Jej vymáhanie bolo neúspešné, lebo podľa súdu nešlo o porušenie zmluvného záväzku.

„20. Podľa § 494 OZ z platného záväzku je dlžník povinný niečo dať, konať, niečoho sa zdržať alebo niečo trpieť a veriteľ je oprávnený to od neho požadovať. Citované ustanovenie je definíciou obsahu záväzku. Úspešné uplatnenie zmluvnej pokuty je podmienené porušením zmluvného záväzku, t. j. záväzku niečo dať, konať, niečoho so zdržať alebo niečo trpieť. Žalobca vznik nároku na úhradu zmluvnej pokuty viaže na existenciu rozhodnutia súdu, alebo inej právnej skutočnosti, ktoré preukazujú neexistenciu vlastníckeho práva záložcu v čase uzatvorenia tejto zmluvy. Žalobca zároveň odkazuje na vyhlásenie žalovaného 1 (bod 1.6 záložnej zmluvy), podľa ktorého zriadenie záložného práva nie je v rozpore s účelom použitia nehnuteľnosti ani s podmienkou nadobudnutia predmetu zálohu záložcom. Z uvedeného je zrejmé, že žalobca neopiera nárok na úhradu zmluvnej pokuty o porušenie zmluvnej povinnosti (záväzku), ale o existenciu právnej skutočnosti, resp. o domnelý rozpor s vyhlásením žalovaného 1. Z vyhlásenia žalovaného 1 (bod 1.6 záložnej zmluvy) ani z bodu 3.10 záložnej zmluvy nevyplýva záväzok žalovaného 1 niečo dať, konať, niečoho sa zdržať alebo niečo trpieť. Zároveň je potrebné uviesť, že záväzok nemôže vzniknúť podpisom zmluvy a zároveň byť v tom istom momente porušený. Pokiaľ žalobca opiera svoj nárok na úhradu zmluvnej pokuty o domnelú nepravdivosť vyhlásenia žalovaného 1 (bod 1.6 záložnej zmluvy), je potrebné uviesť, že jedným právnym úkonom (podpisom zmluvy) nie je možné založiť záväzok dať pravdivé vyhlásenie, vyhlásenie dať a zároveň aj záväzok porušiť, pokiaľ by sa vyhlásenie ukázalo ako nepravdivé. Žalobcom citované ustanovenia záložnej zmluvy neobsahujú záväzok žalovaného 1, a zo strany žalovaného 1 k porušeniu záväzku neprišlo.

21. OZ vyžaduje pre platné dojednanie zmluvnej pokuty okrem písomnej formy aj vymedzenie zmluvnej povinnosti, ktorá má byť takto zabezpečená a dohodu o výške zmluvnej pokuty, resp. spôsob jej určenia. V prípade zmluvnej úpravy uplatnenej žalobcom však v zmysle vyššie uvedeného absentuje vymedzenie zmluvnej povinnosti, ktorá je zmluvnou pokutou zabezpečená, preto bod 3.10 záložnej zmluvy je potrebné považovať za neplatný, resp. dojednanie zmluvnej pokuty v uvedenom bode je neplatné. Povinnosť, ktorej splnenie zmluvná pokuta zabezpečuje, musí byť dostatočne presne a určito identifikovaná, v opačnom prípade ide o neplatnú dohodu o zmluvnej pokute, čo je nepochybne aj prípad dohody o zmluvnej pokuty predloženej žalobcom, V prejednávanej veci viaže žalobca nárok na zmluvnú pokutu na neskoršie rozhodnutie súdu alebo inú neskoršiu právne významnú skutočnosť preukazujúcu neexistenciu vlastníckeho práva žalobcu v čase uzavretia záložnej zmluvy. Pokiaľ by sme aj uzavreli, že takéto zmluvné ustanovenie spadá do rámca tzv. „representations and warranties" (vyhlásenia a záruky) bežných pre zmluvnú úpravu akvizícií, ktoré sa však postupne objavujú aj v iných zmluvných typoch, museli by sme opäť konštatovať, že nejde o záväzky, ale o vyhlásenia o určitom stave, preto nie je možné na základe prípadnej nepravdivosti vyhlásenia uplatňovať nároky z titulu zmluvnej pokuty spôsobenej porušením zmluvnej povinnosti, ktoré uvádza žalobca v žalobe.“

KS TT, sp. zn. 9Co/243/2018

Súd to dojednanie mohol „prekvalifikovať“ na inominátne dojednanie o sankcii pre prípad nepravdivého vyhlásenia a naplnil by tak aj princíp zmluvnej voľnosti a jprincíp preferencie platnosti právneho úkonu. Tá všadeprítomná "neplatnosť" sa javí ako najjednoduchší argument, keď sa niekomu nechce rozmýšľať, že svet nie je čiernobiely.

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím