rss
Juraj Gyarfas, 01. 11. 2010 v 20:46
Predstavme si nasledovnú situáciu. Objednávateľ si u dodávateľa objedná určitý tovar, pričom do objednávky napíše množstvo, cenu, čas a miesto dodania a pripojí odkaz na svoje všeobecné obchodné podmienky (VOP). Dodávateľ odpíše, že tovar v navrhovanom množstve, za dohodnutú cenu doručí v navrhovanom čase na navrhované miesto a pripojí odkaz na svoje VOP. V dohodnutý čas na dohodnuté miesto príde náklaďák, vyloží tovar, objednávateľ podpíše dodací list a všetci sú spokojní.
A teraz otázka. Za použitia ktorých VOP bola zmluva uzavretá a kedy?
Dve alternatívne riešenia
Podľa tradičnej analýzy oferty a akceptácie nemohlo dôjsť potvrdením objednávky dodávateľom k uzavretiu zmluvy, pretože objednávka a jej potvrdenie obsahovo neboli identické (keďže ich súčasťou boli rôzne VOP). Potvrdenie objednávky teda v právnom zmysle nebolo akceptáciou, ale protinávrhom. Ak tento protinávrh bol platný v čase dodania tovaru, k akceptácii došlo konkludentne (prevzatím tovaru a zaplatením). V takom prípade sú súčasťou zmluvy VOP dodávateľa, keďže to bol jeho protinávrh, ktorý bol konkludentné akceptovaný. Ak protinávrh v právnom zmysle medzitým zanikol, došlo k uzavretiu zmluvy konkludentne a ani jedny VOP sa nestali jej súčasťou. Bude sa teda aplikovať zákonná úprava príslušnej zmluvy.
V právnej diskusii o battle of the forms (napr. Ruehl, G.: Battle of the Forms: Comparative and Economic Observations, U. Pa. J. Int'l Econ. L. 24, 189, 2003) sa toto pravidlo nazýva last-shot rule, t.j. presadia sa VOP toho, kto "vystrelil" posledný protinávrh. Zdá sa, že toto pravidlo sa uplatňuje napr. v Anglicku (napriek stanovisku Lorda Denninga vo veci Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation).
Taktiež podľa Dohovoru OSN o zmluvách o medzinárodnej kúpe tovaru ( 160/1991 Zb.) platí, že "Odpoveď na ponuku, ktorá sa zdá byť prijatím, ale obsahuje dodatky, obmedzenia alebo iné zmeny, je odmietnutím ponuky a je protiponukou" (čl. 19 ods. 1). Klasická aplikácia oferty a akceptácie je zmiernená v čl. 19 ods. 2, podľa ktorého "odpoveď na ponuku, ktorá sa zdá byť prijatím, ale obsahuje dodatky alebo odchýlky, ktoré podstatne nemenia podmienky ponuky, je prijatím [...]". Čl. 19 ods. 3 však výslovne ustanovuje, čo sa považuje za podstatnú zmenu a okrem ceny, množstva a dodania tu nachádzame aj rozsah zodpovednosti jednotlivých strán (ktorá asi bude vo väčšine VOP riešená inak). V praxi to teda znamená, že väčšinou bude potvrdenie objednávky aj tak protinávrhom a k uzavretiu zmluvy dôjde až konkludentne.
Nevýhody tohto pravidla sú zrejmé. Po prvé, toto pravidlo motivuje strany, aby si zbytočne posielali ďalšie a ďalšie protinávrhy, pretože každá strana chce byť tou, ktorá "vystrelí" posledný protinávrh. V tomto osobne až taký veľký problém nevidím. Domnievam sa, že k battle of the forms zväčša dochádza bez sofistikovanej úvahy, podnikatelia sú jednoducho zvyknutí posielať objednávky a potvrdenia objednávok na svojich formulároch s predtlačenými VOP. V tomto prípade strany pravdepodobne ani nezapájajú právnikov. V zložitejšej transakcii a pri zapojení právnikov by sa už pravdepodobne vyjednávali konkrétne zmluvné podmienky a strany by po sebe "nestrieľali" svojimi VOP. Dlhotrvajúce vzájomné ostreľovanie sa VOP by skôr malo devastujúci účinok na obchodný vzťah strán.
Je tu však ešte druhý problém a tým je skutočnosť, že pred samotným dodaním z právneho hľadiska nedošlo k uzatvoreniu zmluvy. To znamená, že ak ktorákoľvek zo strán oportunisticky nechce zmluvu plniť (a v tomto štádiu si už zavolá právnikov), bude tvrdiť, že zmluva neexistuje a teda nevznikla ani povinnosť plniť. Odsúvanie právneho vzniku zmluvy až na moment plnenia (keď obe strany boli už predtým v domnení, že zmluva vznikla) so sebou nesie riziká oportunistického správania sa jednej zo strán.
Druhým a pravdepodobne lepším riešením je tzv. knock-out rule. Podľa tohto pravidla potvrdením objednávky s odkazom na iné VOP dôjde k uzavretiu zmluvy. Ustanovenia oboch VOP, ktoré sú vo vzájomnom rozpore, sa "zneutralizujú" a použije sa dispozitívna zákonná úprava. Toto pravidlo sa uplatňuje napríklad v USA (článok 2-207 UCC) a podľa judikatúry aj v Nemecku a Francúzsku.
Toto pravidlo ďalej nachádzame aj v článku 2.22 pravidiel UNIDROIT a článku 2.209 Princípov európskeho zmluvného práva.
Battle of the forms v česko-slovenskom kontexte
Obávam sa, že náš právny poriadok by v riešení uvedeného problému vychádzal z tradičnej analýzy oferty a akceptácie a tým pádom by sa dopracoval k last-shot rule a k uzavretiu zmluvy konkludentne až plnením. Objednávka objednávateľa bola ofertou podľa § 43a OZ. Odpoveď dodávateľa však nebola akceptáciou podľa § 44 OZ, pretože obsahovala "dodatky, výhrady, obmedzenia alebo iné zmeny", ale protinávrhom (PLÍVA, S.: Uzavírání obchodních smluv, PaP, 9/1995; podobne OVEČKOVÁ O.: Obchodný zákonník, Komentár, § § 409 a 410). Na tento protinávrh už neprišla akceptácia. Zmluva teda bola uzavretá konludentne dodaním a prevzatím tovaru ( § 275 ods. 4 ObZ).
Otázkou ešte ostáva, či protinávrh medzitým zanikol (lehota v ňom iste určená nebola, keďže dodávateľ ani nevedel, že ide o protinávrh, ale mohol zaniknúť uplynutím primeranej doby podľa § 43b ods. 1 písm. b) OZ) a teda došlo ku konkludentnému uzavretiu úplne novej zmluvy alebo či prijatie tovaru bolo konkludentnou akceptáciou dodávateľovho protinávrhu. Každopádne však k uzavretiu zmluvy došlo až plnením.
Toto riešenie judikoval aj Najvyšší súd Českej republiky (NS ČR, 28.7.2010, 23 Cdo 54/2010). V posudzovanom prípade išlo o klasickú battle of the forms, ktorú Najvyšší súd vyriešil nasledovne: "nemohlo dojít k uzavření kupní smlouvy podle § 44 odst. 1 obč. zák., jestliže přijetí objednávky obsahovalo změnu, jako to bylo v daném případě, když potvrzení objednávky zahrnovalo navíc - oproti objednávce - text „potvrzujeme Vám na základě Všeobecných prodejních a dodacích podmínek FDT (CZ), s. r. o. následující způsob, místo a termín dodání zboží“.
Podle § 44 odst. 2 obč. zák. přijetí návrhu, které obsahuje dodatky, výhrady, omezení nebo jiné změny, je odmítnutím návrhu a považuje se za nový návrh. Přijetím návrhu je však odpověď, jež vymezuje obsah navrhované smlouvy jinými slovy, jestliže z odpovědi nevyplývá změna obsahu navrhované smlouvy.
Jestliže tedy žalobkyně, jako prodávající, v přijetí objednávky uvedla, že objednávku potvrzuje, ale na základě Všeobecných prodejních a dodacích podmínek FDT (CZ), s. r. o., které v objednávce uvedeny nebyly a ani na ně nebylo odkázáno, jednalo se v daném případě o nový návrh žalobkyně na uzavření smlouvy, nikoliv o akceptaci objednávky žalované. [...]
Kupní smlouvy tak mohly být za daných okolností uzavřeny za splnění zákonných předpokladů pouze konkludentně podle § 275 odst. 4 obch. zák."
Záver
Keďže v našom prostredí neexistuje zákonné ustanovenie a podľa mojich vedomostí ani judikatúra, ktorá by v prípade battle of the forms prekonávala klasickú analýzu oferty a akceptácie, nedôjde v danej situácii k uzavretiu zmluvy skôr ako plnením. Nevýhody tohto pravidla boli popísané vyššie. Ostáva teda len otázka, či by nestálo za to túto interpretáciu prekonať.
Názory k článku Battle of the forms:
Kristián Csach, 01. 11. 2010 v 22:17 - K tomu iba toľko...
Preto pozri napríklad Hulmák, M.: Uzavírání smluv v civilním právu, 2008, s. 129 a nasl. (odôvodnenie v prospech last shot rule) a Csach, K.: Štandardné zmluvy, 2009, s. 94 - 108 (snaha o de lege lata odôvodnenie v prospech zvyškovej platnosti, čo mi Milan Hulmák aj patrične, hoci mylne :), obúchal o hlavu v recenzii).
Juraj Gyarfas, 01. 11. 2010 v 22:52 - ad Kristian
Ale keď už sme pri tom, ako si de lege lata odôvodňoval zvyškovú platnosť?
Kristián Csach, 01. 11. 2010 v 23:16 - uleteno
Snažil som sa 1) odôvodnť teleologickú redukciu pravidiel kontraktácie v tom, že pri VOP pôsobia inak (o tom je vlastne celá kniha). Ale, viac prízemne tým, že
2) môžeme analogicky aplikovať § 41 OZ,
3) riešenie pri jednej listine a dvoch rozdielnych ustanoveniach (každé z nich navrhne niekto iný) by sme asi riešili výkladom, ako zisťovaním, čo kto do toho doc-ka vložil a neprečítal, najmä ak máme § 40 ods. 3 za ; a
4) aplikácia c.i.c. + § 43 OZ by neviedla nikam, lebo obe strany porušili povinnosť, takže potrestajme obe rovnakým dielom, a to ide IMHO iba cez kontraktuálne riešenie problému (teda zvyšková platnosť), nie cez zodpovednostné (lebo obaja zodpovedajú a nikto nárok nebude mať).
Rozpisujem to tam trochu obšírnejšie, ale kto by to teraz čítal, nie to ešte hľadať rukopis.
^ez^, 02. 11. 2010 v 08:37 - nie
myslim ze spor BoTF sa dostane na sud mozno raz za rok a je podla mojho nazoru zbytocne zachranovat platnost zmluvy znasilnovanim pomerne jasneho pravidla v OZ ak zmluvne strany nevynalozili dostatok namahy na to aby si ujasnili ktore VOP budu platit.
Branislav Gvozdiak, 03. 11. 2010 v 13:04 - cl. 385(4) polskeho OZ
§ 2. Zmluva nie je uzavreta, ak po obdrzani oferty strana bezodkladne poinformuje (oferenta), ze nesuhlasi s uzavretim zmluvy podla podmienok z § 1.
Podla mna pekne riesenie. Vylucuje obstrelovanie sa navrhmi, zmluva je uzavreta, len s vylucenim ustanoveni, ktore su vzajomne v rozpore = v pripade potreby pouzijeme zakon. Myslim ze take riesenie by malo byt pre vsetkych najmenej bolestne.
Kristián Csach, 03. 11. 2010 v 16:09 - špeciálna úprava
AD: Eazy: Zle postavená otázka. Otázka nie je, či rozhodnutie prekonať, ale to, či nemali rozhodnúť (alebo, či my by sme nemali rozhodnúť) inak. Náklady zmeny ustálenej judikatúry sú samozrejme vyššie, ako náklady vytvorenia rozumného riešenia hneď v prvom momente. Btw. prečo vlastne tak často meníš loginy? kto si to má pamätať? :)
^ez^, 03. 11. 2010 v 16:24 - anno domini
podla polskej upravy v pripade:
vop1: urok z omeskania 5% p.a.
vop2: urok z omeskania 6% p.a.
plati vop1 (5% je "podmnozina" 6% a teda nie je v rozpore), vop2 (??) alebo ziadny urok (kedze su v rozpore)?
ad KC:
BoTF je trivialny problem a ako JG spravne poznamenal vznika najma pri nesofistikovanych zmluvnych stranach. neplatnost takej zmluvy bude dobra priucka pre toho kto by chcel ziskat vyhodu nad druhou stranou vyuzitim tohto obskurneho a technickeho pravidla. moja odpoved je ze ziadna "ustalena judikatura" by nemala vznikat, sudy by mali mechanicky aplikovat gramaticky vyklad tejto normy.
Kristián Csach, 03. 11. 2010 v 17:11 - Nezhoda vôle a prejavu
Skutočne, problém BoF vznikne iba v prípade, ak na to strany nedbajú a pri vzťahoch, pri ktorých kde je ekonomický nezmysel zapojiť právnika s lupou. Ty im vlastne v týchto prípadoch chceš nanútiť, aby si to predsa nechali prečítať právnikom, a preformulovať ustanovenia na tlačive objednávky, ktorú budú používať vždy, aj v prípade, ak na druhej strane bude človek bez VOP. To bude viesť k ďalšiemu ustanoveniu na objednávke, že v prípadoch, ak by protistrana žiadne VOP-ky nemala, platia naše VOP-ky, atď... Teda transakčné náklady dramaticky znižuješ... A v prípade, že si navzájom strany plnili, pekne plnenie vrátiť. Ale ja viem, že to myslíš ironicky... toľko atramentu vypísať, kvôli štatisticky zanedbateľnému prípadu.
Juraj Gyarfas, 03. 11. 2010 v 17:24 - Ad: Kristian, Braňo a EZ
V zásade s Tebou nesúhlasím. De lege lata je podľa mňa väčšinou problém, keď súdy ohýbajú jasné zákonné pravidlá so (zamlčaným) odôvodnením, že de lege ferenda by to tak malo byť. Zákonná úprava akceptácie ( § 44 ods. 2 OZ) podľa mňa veľmi ťažko pripúšťa iný výklad ako last-shot rule.
Konkrétne nesúhlasím s bodom 2 (argumentácia pomocou § 41). Oferta a akceptácia sú právne úkony, ktorých časti môžu byť neplatné. Ale ak nie sú identické, objektívne právo s nimi nespája následok vzniku zmluvy. (hmmm, uvedomujem si, že sa teraz zaplietam do diskusie o tom, či je zmluva právnym úkonom alebo stretnutím dvoch právnych úkonov. ale to je na mňa moc akademické :-))
Bod 3 mi pripadá najpresvedčivejší. Ale nie som si istý, či by sme pri materiálnych rozdieloch medzi dvomi listinami hľadali len výklad a či by to neskončilo tým, že zmluva nevznikla.
A bod 4 je čistý wishful thinking. Chceme, aby to tak bolo, tak to tam poďme nájsť.
Ad Braňo: Súhlasím. Takáto zákonná úprava podľa vzoru PECL, UNIDROIT a UCC podľa mňa dáva zmysel a dávala by zmysel aj u nás. CISG skôr nie, lebo tam sú podstatné zmeny definované príliš široko a opäť nás to vracia k last-shot rule.
Ad EZ: Áno, ide podľa mňa väčšinou o nesofistikovaných podnikateľov. A práve preto s Tebou veľmi nesúhlasím. Úlohou práva predsa nemôže byť dávať "príučky" nesofistikovaným stranám, ktoré sa rozumne spoliehali, že právo ochráni ich dohodu pred oportunistickým správaním (viď. diskusia o formalistickom výklade zákona 116/1990 alebo formalistickom výklade zmluvnej pokute pri odstúpení). Práve preto by mal zákonodarce zaviesť knock-out rule, aby sa strany mohli spolahnúť, že právo ochráni dohodu, o ktorej si obe mysleli, že je záväzná.
^ez^, 03. 11. 2010 v 17:38 - ad KC
dovod ani nemusime hladat v OZ. staci sa bezneho cloveka na ulici opytat ci je zmluva, na ktorej nie su dole dve podpisy platna.
^ez^, 03. 11. 2010 v 17:52 - ad JG
aj troglodyt musi pochopit o com hovori OZ pri BoTF a preto nanasat nejake interpretacie cez judikaturu alebo chranit zaujmy stran slovami "mohli spolahnut" a "mysleli ze je zavazna" je cesta do pekla.
namiesto jednoducheho sporu vyrieseneho jednoduchou aplikaciou jednoducheho pravidla budeme hladat spravodlivost sposobom "co si strany mysleli ze je zavazne" ? skutocne si myslis ze ked priemerny sudca zoberie do ruk dve 30 stranove VOP a zacne hladat "rozpory" ze vysledkom bude spravodlivy vysledok, ktory absolutne nebude davat ziadnej strane prilezitost spravat sa oportunisticky a ochrani nejaku spolocnu dohodu stran?
Juraj Gyarfas, 03. 11. 2010 v 18:17 - Ad EZ
Či bude výsledok spravodlivý a nebude dávať absolútne žiadny priestor na oportunizmus je nezmyselná otázka. Každé pravidlo možno aplikovať nespravodlivo a každé vytvára aj priestor na oportunizmus. Ale knock-out rule je podľa mňa spravodlivejšie a vytvára menší priestor na oportunizmus.
A Tvoje presvedčenie o tom, ktoré pravidlá vytvárajú cestu do pekiel je impresívne, ale z vyššie uvedených právnych systémov, ktoré uplatňujú knock-out rule (či už judikatórne alebo legislatívne) mi ani jeden nepripadá ako peklo.
^ez^, 03. 11. 2010 v 18:44 - JG
ak A objednava od B narezane drevo a VOP(A) obsahuju "pripustna odchylka je 5%" a VOP(B) obsahuje "pripustna odchylka je 10%" tak na com sa vlastne dohodli? co v pripade ak je A drevo s vyssou ako 5% odchylkou nanic?
ake je v tomto pripade spravodlive riesenie? sud prehlasi ze znenie VOP je v tejto casti v rozpore a tak sa strany vlastne nedohodli na odchylke a A musi zaplatit za drevo ktore mu je nanic? alebo prehlasi ze 5% je spolocny umysel a B zle plnil a preto ma B smolu, aj ked je vacsie zavinenie na strane A ze si neoveril aku odchylku vie B garantovat?
ak by troglodyt A a troglodyt B na zaklade precitania OZ vedeli ze zmluva nevznikla tak A by nic necakal, nic by nedostal a nic by neplatil a B by nic nedodal.
ostatne pravne systemy mozno maju ine pravidlo ale to neznamena ze je automaticky lepsie.
Juraj Gyarfas, 03. 11. 2010 v 21:46 - Ad EZ
Ale teda konkrétne k Tvojim príkladom. Ak by vo VOP bolo napísané "toto nie je záväzná akceptácia" je to irelevantné, pretože na prednej strane je napísané "potvrdzujem, že dodám to a to vtedy a vtedy tam a tam za toľko a toľko". To je prejav vôle, s ktorým objektívne právo spája právne následky akceptácie a má teda prednosť pred VOP (aj keby tam bol napísaný opak).
Čo sa týka odchýlky, protichodné ustanovenia by sa knock-outovali a platilo by dispozitívne ustanovenie § 421 ods. 1 ObZ (teda 5%). Možno nie spravodlivé, ale spravodlivejšie, ako odpáliť im celú zmluvu.
Nemyslím si, že každý obchodník, ktorý nemá prečítaný OZ a nemá naštudovanú rigidnosť klasickej analýzy oferty a akceptácie je troglodyt. Právo má byť common sense, aby mu jeho adresáti v zásade rozumeli. Iste sú mnohé technické a komplikované otázky, ktoré musia riešiť právnici, ale keď si dvaja neprávnici vážne povedia "dodám" a "zaplatím", mali by sme si ich dohodu ctiť.
A na záver, nerozumiem, prečo prekrúcaš moje slová. Nikde som nepovedal, že knock-out rule je automaticky lepšie, lebo ho majú iné právne poriadky. Povedal som len, že uplatnenie tohto pravidla v iných fungujúcich systémoch je dôkazom toho, že toto pravidlo nie je "cestou do pekiel". Na obhájenie toho, že je lepšie, som použil viacero ekonomických aj etických argumentov v jeho prospech, nie komparatistické.
^ez^, 04. 11. 2010 v 08:52 - JG
2) rigidnost akceptacie a oferty je spravna lebo ju pochopi aj ten co reze drevo. "common sense" vedie ku komplikovanej interpretacii a zbytocne dlhym sporom o vyklad VOP.
3) aplikuj knock-out rule na taketo znenie VOP: "Povolena odchylka je 10%, túto časť nemožno oddeliť od ostatného obsahu zmluvy v zmysle §41 OZ"
4) ekonomicke a eticke argumenty beriem, neberiem argument ze "ak to maju na zapade tak je to dobre aj pre nas".
Juraj Gyarfas, 04. 11. 2010 v 09:32 - Ad: EZ
2) pochopit ju pochopi, ale v mnohych pripadoch mu ju nikto nikdy nevysvetlil. Ty vies zodpovedne povedat, ze bez studia prava by Ti v situacii klasickej battle of the forms bolo od zaciatku jasne, ze k ziadnej zmluve nedoslo? (vela nepravnikov je podla mna prekvapenych aj zistenim, ze zavazna zmluva moze byt aj ustna)
3) to iste co pod bodom 1). specificke nestandardne poziadavky budu priamo v objednavke. nemyslim si, ze taketo specificke otazky sa riesia vo VOP.
4) suhlasim. ale argument "ak to maju na zapade tak je to dobre aj pre nas" som v tejto diskusii nikdy nepouzil.
^ez^, 04. 11. 2010 v 10:02 - JG
2) iste, ale znenie zakona sa da kupit vsade a norma je jasna a funguje za kazdych okolonsti, netreba studovat rozpory medzi medzi VOP, netreba hladat "Obdo" judikaty na nepouzitelnej stranke NSSR alebo si studovat specializovane pravnicke casopisy. snad si nemyslis ze ak ma na dodavke zisk par sto/tisic eur, ze zaplati advokata aby lupou presiel obe VOP a nasiel co v nich nie je v rozpore? ako by povedal KC: zvysujes transakcne naklady.
Juraj Gyarfas, 04. 11. 2010 v 15:20 - Ad EZ
2) práve naopak. Podľa knock-out rule nebudú musieť advokáti s lupou študovať VOP, pretože strany budú mať istotu, že zmluva vznikla. Podľa last-hot rule bude treba skúmať VOP, aby sa zistilo, či zmluva vôbec vznikla (a posudzovať, či teda ide o zmeny v zmysle § 44 ods. 2 alebo nie). Nerozumiem kde sú v tom tie vyššie transakčné náklady.
^ez^, 04. 11. 2010 v 15:51 - napriklad
http://www.colombierpaper.co.uk/joblot_conversion_misc/joblot_guarantees.shtml
cl. 4.7, 4.15, 4.16
2) podla knock-out zmluva vznikla len aky je jej presny obsah.
Juraj Gyarfas, 04. 11. 2010 v 16:52 - Ad EZ
Vráťme sa ešte raz k príkladu v prvom odseku diskutovaného článku. Podľa knock-out rule budú platiť celé VOP okrem navzájom sa vylučujúcich ustanovení, ktoré budú nahradené dispozitívnou úpravou.
Podľa klasickej analýzy oferty a akceptácie dôjde k uzavretiu zmluvy konkludentne a oferta medzitým pravdepodobne zanikla. Nepoužijú sa teda žiadne VOP, ale len dispozitívna zákonná úprava.
Inými slovami, hrúbka papiera bude v oboch prípadoch upravená dispozitívnou zákonnou úpravou. Ale podľa mnou navrhovaného riešenia zachránime aspoň zvyšok VOP (tam kde sú zhodné) a aspoň priznáme, že potvrdením objednávky vznikla zmluva. Ktoré riešenie podľa Teba viac rešpektuje zmluvnú slobodu?
^ez^, 04. 11. 2010 v 17:38 - JG
2) preco chces zachranovat VOP ak by strany, pri nalezitej starostlivosti, neuzatvorili ziadnu zmluvu? (v pripade ktory konci sporom)
3) "zhodne" v tomto pripade neexistuje. je to uz len o alokacii skody medzi A alebo B, tovar bol vyrobeny, teraz uz len urcit komu ostane v rukach cierny peter.
Michal Novotný, 04. 11. 2010 v 22:35 - Pár postrehov
Osobne viac súhlasím s tým pravidlom zvyškovej platnosti (knock-out rule) a to dokonca za cenu výkladu proti textu zákona. Považujem ho za omnoho menej oportunistické než pravidlo posledného slova, ktoré je absolútne nepredvídateľné (ak si objednám ako podnikateľ tovar s poukazom na svoje VOPky a druhá strana mi ho dodá spolu s potvrdením objednávky/dodacím listom s jej vytlačenými VOPkami, závisí zjavne obsah zmluvy od absurdného poradia úkonov - ak najskôr podpíšem potvrdenie/dodací list a následne prevezmem tovar, tak sa asi stal obsahom zmluvy obsah potvrdenia/dodacieho listu; ak najskôr prevezmem tovar a následne podpíšem, tak sa obsahom zmluvy stali asi moje VOPky, a to nehovoriac o kreatívnych nápadoch typu následného vymieňania korešpondencie s VOPkami, kde bude napísané "dovolávam sa svojho omylu v prejave pri dodaní tovaru a vyzývam na jeho vrátenie; môžete však uzavrieť novú zmluvu podľa týchto VOP tým, že si tovar ponechátae po 15. dni od doručenia tohto listu", pričom opomenutie je podľa § 35 ods. 1 OZ spôsobilým spôsobom prejavu vôle!).
Páči sa mi ten Kristianov argument o teleologickej redukcii § 43 a nasl. OZ. Naopak, podľa mňa vôbec nemôže fungovať to o protichodných ustanoveniach v tej istej listine, pretože to ignoruje konštitutívnu výhradu formy - prosto, kým nie je listina podpísaná, nevznikla zmluva, a vzájomné dopĺňanie "konceptu" nie je ofertou a akceptáciou v pravom zmysle slova. Len čo ju ale podpíšu obe strany aj s tými odporujúcimi si ustanoveniami, potom je jasné, že presne v tejto podobe to obe chceli, teda oferta (prvý podpis) a akceptácia (druhý podpis) sa kryjú.
Vyjdime ale z predpokladu, že VOP sa všeobecne používajú v podnikateľskom styku, takže sa pohybujeme v rovine aplikácie ObZ.
Podľa môjho skromného premýšľania by sa knock-out rule dala v týchto prípadoch riešiť analógiou k § 270 ods. 1 ObZ. Totiž, aj toto ustanovenie predpokladá dohodu o essentialia a nedohodu (t.j. otvorený disens) o accidentalia, resp. naturalia. Pritom v zásade platí, že zmluva je zmluvou, len ak bola dohodnutá celá (čo plynie i z pravidla § 270 ods. 1 ObZ), ledaže je tu vôľa strán, že tento disens nie je prekážkou platnosti (t.j. logicky aj vzniku) zmluvy o dohodnutej časti.
Uvažujme, že sú tu súhlasné prejavy vôle o essentialia (napr. množstvo a cena) a kolidujúce VOP. Podľa môjho názoru by sa dalo argumentovať, že následné plnenie a jeho prijatie predstavuje ono "nepochybné danie najavo", že im (skrytý) disens v kolidujúcich častiach VOP nevadí a zmluvu považujú za uzavretú. Mohlo by ísť maximálne o prípad omylu, avšak ten by podľa § 49a OZ pri naturalia alebo accidentalia musel byť vyvolaný druhou stranou úmyselne, čo asi nebude ono.
Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím