Chtěl bych tímto navázat na Jurajův necelý rok starý příspěvek odkazem na rozhodnutí Nejvyššího soudu, který v řízení vedeném pod sp. zn.: 3 Tdo 1340/2009 formuloval tento závěr:

Podle rozhodnutí publikovaného pod č. 7/2008 Sb. rozh. tr. může za důkaz sloužit vše, co může přispět k objasnění věci, tedy s ohledem na ust. § 89 odst. 2 tr. ř. nelze apriori vyloučit možnost, aby byl k důkazu použit i zvukový záznam pořízený soukromou osobou bez souhlasu osoby, jejíž hlas je takto zaznamenán. Ust. § 88 se zde neuplatní, a to ani analogicky, neboť upravuje odlišnou situaci, a sice zaznamenávání hlasového projevu orgány činnými v trestním řízení, které musí nutně splňovat přísnější kritéria. Přípustnost takového důkazu je však vždy nezbytné posuzovat též s ohledem na respektování práva na soukromí zakotveného v čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí ve smyslu čl. 7 odst. 1 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Jde o situaci, kdy zde dochází k určité kolizi chráněných zájmů. V posuzovaném případě ovšem soudy správně upřednostnily zájem na ochraně společnosti před závažnou trestnou činností, když nahrání hlasových projevů obviněného D. realizoval svědek D. G. proto, aby tak v tísni zadokumentoval nezákonné jednání obviněného.

Nejvyšší soud v této souvislosti zdůrazňuje, že uvedený zvukový záznam nebyl osamoceným důkazem, neboť soudy při rozhodování o vině obviněného vycházely také z dalších důkazů, především svědeckých výpovědí.

... za zaujímavý post. Celkom sa mi tento prístup NS páči.

...nie je to v rozpore so zásadou ( § 2 ods.12 TP), že OČTK a súdy hodnotia dôkazy získané zákonným spôsobom ...? takýto dôkaz by mal byť predsa absolútne neúčinným

výklad ustanovenia § 89 ods. 2 Tr. por. (českého) nie je použiteľný v podmienkach SR, kde ustanovenie § 119 ods. 2 TR. por. znie inak, nakoľko "za dôkaz môže slúžiť všetko, čo môže prispeiť na náležité objasnenie veci a čo sa získalo z dôkazných prostriedkov podľa Trestného poriadku alebo podľa osobitného zákona". Ten rozdiel je evidentný. Kým v ČR môže za dôkaz slúžiť všetko čo môže prispieť k objasneniu veci, teda aj napríklad nezákonný dôkaz, v SR musí byť to všetko získané vyslovene v súlade so zákonom. podmienka zákonnosti, nie účelnosti pre objasnenie veci, je teda základom pre použitie dôkazu v SR. Záznam rozhovoru zachytený súkromnou osobou bez jej súhlasu je v rozpore s občianskym zákonníkom a teda v rozpore so zákonom a preto, v zmysle § 119 ods. 2 a contrário, pojde o dôkaz nezákonný a tým aj nepoužiteľný v trestnom konaní

Toto je pre mňa do veľkej miery neznáme teritórium a rád sa nechám poučiť. Takže túto reakciu prosím brať len ako námet na diskusiu.

Ale celkom sa mi nezdá, že použiteľnosť dôkazu vyplýva len z konkrétneho znenia TP. Nepoužiteľnosť nezákonných (v trestnoprávnom význame) dôkazov podľa mňa vyplýva zo základných práv, z Dohovoru a z judikatúry ESĽP. Takže nesúhlasím s tvrdením, že v ČR môže za dôkaz slúžiť všetko, aj nezákonný dôkaz.

A na druhej strane, nie som si ani istý, či slovenský TP naozaj vylučuje všetko, čo je v rozpore s predpismi súkromného práva. § 119 ods. 2 TP hovorí, že dôkaz sa musí získať z dôkazných prostriedkov podľa TP. Atribút "podľa tohto zákona" by sa mohol vzťahovať na spôsob získania dôkazu z dôkazného prostriedku, nie na spôsob získania dôkazného prostriedku. Inými slovami, spôsob získania dôkazu z náhravky (vyhotovenej v rozpore so súkromným právom) bude prehratie nahrávky pred súdom. Tento spôsob je v súlade s TP.

Otázka je, či samotný dôkazný prostriedok bol získaný legálne. Túto otázku podľa mňa rieši najmä § 119 ods. 4 a potom spomenuté ústavné zásady a judikatúra ESĽP. § 119 ods. 4 však bez ďalšieho nevylučuje nahrávku získanú v rozpore s OZ ako dôkazný prostriedok v trestnom procese.

Netvrdím, že náhravka získaná v rozpore so súkromným právom nevyhnutne musí byť prípustný dôkazný prostriedok. Ale nemyslím si, že to bez ďalšieho vyplýva z § 119 ods. 2 TP - vyžaduje si to podľa mňa váženie jednotlivých záujmov a v tomto smere je podľa mňa česká judikatúra u nás (minimálne ako inšpirácia) použiteľná.

SYROVÝ, I.: Použitie nezákonne získaného dôkazu v trestnom práve. BSA 3/2007

"Druhý problém, na ktorý chcem poukázať, je potreba získania dôkazu v súlade so zákonom. A contrario, akákoľvek skutočnosť (informácia), ktorá nie je získaná v súlade so zákonom, by nemala byť považovaná za dôkaz v trestnom práve. Takýto doslovný výklad sa ale prieči zneniu § 119 ods. 4 Trestného poriadku, podľa ktorého dôkaz získaný nezákonným donútením alebo hrozbou takého donútenia sa nesmie použiť v konaní okrem prípadu, keď sa použije ako dôkaz proti osobe, ktorá také donútenie alebo hrozbu donútenia použila. Zákon v tomto paragrafe vylučuje prípustnosť dôkazu získaného nezákonným spôsobom, ale nie každého. Nezákonnosť dôkazu musí byť daná súčasne s donútením alebo s hrozbou donútenia. Samotná nezákonnosť preto a priori nevylučuje prípustnosť dôkazu.

Ďalším príkladom je zákon č. 166/2003 Z.z. o ochrane súkromia, ktorý v § 7 ods. 3 vylučuje použitie informácií získaných použitím informačno - technického prostriedku ako dôkazu, ak boli získané v rozpore s daným zákonom, ibaže by išlo o ich použitie v konaní proti osobe, ktorý záznam nezákonne vyhotovila alebo dala príkaz na vyhotovenie.

V problematike zákonnosti dôkazov môžeme odlíšiť dve skupiny názorov:

Prvá skupina kladie na prvé miesto potrebu získať dôkaz zákonným spôsobom. (6) Porušenie zákonných pravidiel pri odhaľovaní, obstarávaní a vykonávaní dôkazov má mať za následok nepoužiteľnosť dôkazu ako podkladu pre rozhodnutie. Iný názor poukazuje na neudržateľnosť takéhoto prístupu a odkazuje aj na rozhodovaciu činnosť štrasburského súdu.

Európsky súd pre ľudské práva vo veci Schenk c. Švajčiarsko posudzoval prípustnosť záznamu telefonického hovoru, ktorý vyhotovila súkromná osoba, a ktorý usvedčoval p. Schenka z navádzania na vraždu vlastnej manželky. Súkromný záznam odovzdaný polícii bol jedným z dôkazov, na základe ktorých švajčiarske súdy odsúdili obžalovaného. Argumentácia švajčiarskej vlády sa z veľkej časti zakladala na rozlíšení medzi nezákonným odpočúvaním políciou, ktorá takýto dôkaz použije pred súdom a protiprávnym konaním súkromnej osoby, ktorá takýto dôkaz odovzdá príslušným orgánom. Švajčiarsky kasačný súd skúmal dôkaz cez porovnanie verejného záujmu na odhalení závažnej trestnej činnosti a záujmu na ochrane privátnej sféry. Európsky súd pre ľudské práva konštatoval, že znenie čl. 6 ods. 1 Dohovoru, nestanovuje žiadne pravidlá prípustnosti dôkazu. Úlohou súdu je len stanoviť, či konanie ako celok bolo spravodlivé. Pre súd bolo dôležité, že odsúdenie sťažovateľa nebolo založené výlučne na nezákonnom dôkaze a vyslovil, že nedošlo k porušeniu čl. 6 ods. 1 Dohovoru. Za zmienku stojí aj odlišné stanovisko troch sudcov, ktorí sa nestotožnili s názorom väčšiny: "Žiaden súd nemôže bez ujmy na náležitom výkone spravodlivosti opierať svoj názor o dôkaz, ktorý bol nielenže získaný nečestnými prostriedkami, ale predovšetkým nezákonne. Ak tak urobil, súdne konanie podľa znenia Dohovoru nemôže byť spravodlivé". V neskoršom rozhodnutí Allan c. Spojené kráľovstvo z 5. novembra 2002 zopakoval Európsky súd pre ľudské práva, že jeho úlohou nie je určiť, či nezákonným spôsobom získaný dôkaz môže byť prípustný. Aby súd mohol rozhodnúť, či je konanie ako také, vrátane spôsobu získania dôkazu spravodlivé, musí preskúmať spornú "nezákonnosť".

Po rekodifikácii trestných zákonov sa vo zvýšenej miere predpokladá aktivita obhajcov, ktorí získajú informácie o dôkaze, no ešte pred ich sprístupnením orgánom činným v trestnom konaní takýto dôkaz preveria. Ráta s tým aj dôvodová správa k § 44 ods. 6 Trestného poriadku: "Obhajca má právo zákonným spôsobom vyhľadať, zadovážiť, teda zabezpečiť dôkaz, následne ho zodpovedajúcim spôsobom a formou predložiť orgánu činnému v trestnom konaní a súdu, dokonca sám taký dôkaz zákonu zodpovedajúcim spôsobom vykonať". Opakovane sa zvýrazňuje potreba zákonného vykonania dôkazu obhajcom, aj keď sa to nepremietlo do zákonných ustanovení. Obhajca môže získať od obvineného, ktorý je jeho klientom, informácie o svedkovi, pričom identita svedka je neznáma orgánom činným v trestnom konaní. Pochopiteľná je snaha obhajcu vypočuť takéhoto svedka a na základe rozhovoru sa rozhodnúť, či informáciu o svedkovi predloží OČTK alebo nie. V rozhovore so svedkom by si mal dať obhajca pozor, aby neovplyvnil jeho výpoveď otázkami (aj preňho by mal platiť zákaz kladenia sugestívnych a kapcióznych otázok) alebo, aby nepresviedčal svedka o skutočnostiach, o ktorých svedok z pozorovacej činnosti nevie a vedieť nemôže. Obhajca vyhodnotí uskutočnený rozhovor, no výsledkom môžu byť zistenia tak v prospech ako aj v neprospech klienta. Rozhodnutie o ďalšom postupe musí byť výsledkom dôsledného posúdenia prípadu a rešpektovania vzťahu advokát - klient. Advokát si musí byť vedomý svojej povinnosti chrániť a presadzovať práva a záujmy klienta, avšak v snahe pomôcť klientovi nesmie zneužiť svoje postavenie napr. tým, že pristúpi k presviedčaniu svedka.

Pripustenie možnosti, že nie každá nezákonne získaná informácia je vylúčená ako dôkaz z trestného konania kladie požiadavku, aby sa určili kritéria prípustnosti. Mali by sa vytvoriť dve skupiny nezákonných dôkazov - absolútne neprípustné a relatívne neprípustné. Kým na absolútnu neprípustnosť sa musí prihliadať z úradnej povinnosti pri relatívnej neprípustnosti môže byť dôkaz pripustený, najmä s ohľadom na drobné porušenie zákona a vysokú preukaznú hodnotu dôkazu.

V praxi to vyžaduje citlivé posúdenie stretu, záujmu na zákonnosti dôkazov a zistení skutočného stavu. Myslím si, že rozhodovacia prax najvyšších súdnych inštancií tak na Slovensku ako aj v Českej republike správne vyžaduje zákonné vykonanie dôkazu ako podmienku jeho prípustnosti. Ako príklad uvádzam dve rozhodnutia najvyšších súdov:

Trestný poriadok pripúšťa v § 263 ods. 3 (predchádzajúci Trestný poriadok upravoval v pozmenenej podobe v § 211 ods. 2 a 3) prečítať na hlavnom pojednávaní zápisnicu o výsluchu spoluobvineného alebo svedka, pričom kumulatívne musia byť splnené podmienky a jednou z nich je zákonnosť vykonaného výsluchu. Najvyšší súd Slovenskej republiky v uznesení z 11. septembra 2001, sp. zn. 6 To 47/2001 konštatoval, že "výsluch obvineného, ktorý nie je neodkladným alebo neopakovateľným úkonom, a ktorý je vykonávaný v čase, keď obvinený nemá obhajcu, hoci ide o prípad nutnej obhajoby, je dôkazom absolútne neúčinným a nemožno ho v trestnom konaní použiť".

K potrebe splnenia formálnych požiadaviek pri výsluchu svedka sa vyslovil Najvyšší súd v rozhodnutí z 12. apríla 1984, sp. zn. 3Tz 8/84: "Svědek musí být poučen i o právu odepřít výpověď, musí se k tomuto poučení výslovně vyjádřit, a máli právo odepřít výpověď, musí výslovně prohlásit, zda tohoto práva používá či nikoliv. Obsah jeho vyjádření musí být uveden v protokolu o výslechu. Jedině při splnění těchto podmínek je možno výpovědi svědků, kteří mají právo odepřít výpověď, považovat za důkaz, který je v případě potřeby použitelný v hlavním líčení".

Aký je záujem na vnesení nezákonného dôkazu do trestného konania? Treba vychádzať z pojmu dôkaz - imanentnou súčasťou dôkazu je jeho relevancia, t.j. v porovnaní so situáciou bez daného dôkazu zvýši alebo naopak zníži pravdepodobnosť, že určitá skutočnosť sa stala.

Ani striktné dodržiavanie požiadavky na zákonnosti dôkazov by ale neriešilo nasledovný problém - vo fáze hodnotenia dôkazov musí príslušný orgán zisťovať ich prípustnosť ako aj vzťah k danej veci. Ani orgán činný v trestnom konaní ani súd však nemôžu úplne oddeliť informácie získané z nezákonného dôkazu od ostatných týkajúcich sa danej veci. Napr. ak policajt preverí dôkaz a dôjde k záveru, že poskytuje dôveryhodnú a dôležitú informáciu o skúmanej veci, následne ale zistí nezákonnosť dôkazu, ťažko môže pri rozhodovaní odhliadnuť od takejto informácie. Iná situácia môže nastať, ak policajt považuje dôkaz za získaný v súlade so zákonom a predloží ho prokurátorovi vykonávajúcemu dozor nad zachovávaním zákonnosti. Ak prokurátor posúdi dôkaz za získaný v rozpore so zákonom, rovnako nemôže úplne negovať informácie, ktoré z dôkazu získal, a ktoré ho pochopiteľne ovplyvňujú pri rozhodnutí. Vyššie uvedené platí aj o rozhodovaní súdu."

je mi to ľúto, ale ustanovenie § 119 ods. 2 Tr. por. znie, podľa mňa, až príliš jednoznačne. Tak ho ešte raz odcitujem, podľa § 119 ods. 2 veta prvá Tr. por. "za dôkaz môže slúžiť všetko, čo môže prispieť na náležité objesnenie veci a čo sa získalo z dôkazných prostriedkov podľa tohto zákona alebo podľa osobitného zákona".
ak na priblíženie normy použijeme klasický logický výklad (argumentum a contrário) celkom jednoznačne dostaneme, že za dôkaz (v trestnom konaní) nemôže slúžiť dôkaz, ktorý
1)nemôže prispieť na náležité objasnenie veci
2)nebol získaný z dôkazných prostriedkov podľa tohto zákona (Trestný poriadok) alebo podľa osobitného zákona.
vyhotovenie zvukového záznamu v rozpore s občanom (v rozpore s pravidlami, ktoré stanovuje OZ) nemožno považovať za dôkazný prostriedok podľa Trestného poriadku a ani podľa iného osobitného zákona. ide jednoznačne o nezákonný spôsob získavania dôkazu s tým, že porušenie ustanovení občana je "nezákonný spôsob získavania dôkazu" a výsledná nahráva je dôkaz pochádzajúci z nezákonného spôsobu získavania dôkazu. Nie je možné oddeliť nahrávku od spôsobu akým bola získaná - ak bol postup pri získavaní dôkazu nezákonný tak aj jeho výsledok musí byť nezákonný (nie je možné to obísť účelovým postupom a len prehrať nahrávku na súde, pretože nahrávka je postihnutá rovnako ako postup ako bola získaná). Nezákonný spôsob získavania dôkazu nemožno považovať za dôkazný prostriedok upravený Trestným poriadkom, či osobitným zákonom (napríklad ak vtrhnem niekomu do domu, aby som získal určitú listinu ako dôkaz a tým poruším domovú slobodu tejto osoby, dopustím sa trestného činu, pôjde pri listine o dôkaz, ktorý by bol získaný z dôkazných prostriedkov podľa Trestného poriadku alebo osobitného zákona? určite nie).Svojvoľné získavanie dôkazov akýmkoľvek spôsobom (spôsobom vyslovene kontra lege) je neprijateľné a určite svojvoľné nezákonné získavanie dôkazov nemožno považovať za dôkazný prostriedok podľa Trestného poriadku či osobitného zákona. A to ma zase vracia späť, keďže svojvoľné, protizákonné, získavanie dôkazov (napríklad v rozpore s občanom pri nahrávkach, ale aj s trestom pri porušení domovej slobody, či nelegálnom využití napríklad priestorových odposluchov - čo je mimochodom od zajtra trestné ako nový trestný čin ochrana súkromia v obydlí podľa § 194a Tr. Zák.) nie je získavanie dôkazov z dôkazných prostriedkov predpokladaných Trestným poriadkom či osobitným zákonom, nemožno taký dôkaz použiť v trestnom konaní, nakoľko odporuje § 119 ods. 2 Tr. zák. Pán Syrový vychádza zjavne z predchádzajúcej definície (t. j. z § 89 ods. 2 Tr. por. účinného do 31.12.2005), ktoré sa zhodovalo s českou úpravou a nevylučovalo aby nezákonnosť, sama o sebe, vylučovala použitie dôkazu.Napokon, ustanovenie § 119 ods. 4 Tr. por. nie je žiadne vodítko (či taxatívne určené pravidlo) pri určovaní použitelnosti, či nepoužitelnosti nezákonne získaného dôkazu, nakoľko len stanovuje jeden z príkladov absolútnej nepoužiteľnosti dôkazu. To však neznamená, že iné porušenia zákona je možné akceptovať a použiť ako dôkaz v treste (ak napríklad polícia odpočúva bez príkazu sudcu, možno taký dôkaz použiť v trestnom konaní len preto, že nie je uvedený v § 119 ods. 4 Tr. por.? alebo vykonanie domovej prehliadky bez príkazu sudcu?)

Ako som hovoril, toto nie je moja oblasť a rád sa nechám presvedčiť. Ale mám pocit, že si neuviedol argumenty, len opakovanie záveru.

Po prvé, pán Syrový zjavne vychádza z nového TP (hneď v prvom odseku výslovne cituje § 119), takže sa treba vysporiadať s jeho argumentmi.

A po druhé, mám pocit, že miešaš nezákonnosť pri získavaní dôkazných prostriedkov zo strany OČTK a zo strany iných osôb. Je zrejmé, že nezákonné policajné odpočúvanie nie je použiteľný dôkaz - o tom myslím nie je diskusia.

Otázka však je, či je nepoužiteľná aj napr. nahrávka poškodeného, ktorému sa páchateľ telefonicky vyhráža. Alebo napr. si predstavme, že občan omylom kúpi drogy a následne ich zanesie na políciu. Zo súkromnoprávneho hľadiska ide tiež o "nezákonnosť", keďže kúpna zmluva je zjavne neplatná ( § 39 OZ) a občan tým pádom nemá dispozičné právo. Myslíš si napriek tomu, že polícia tento dôkazný prostriedok nemôže použiť?

Netvrdím, že som odborník na trestné právo, ale operuje sa tu neustále pojmom nezákonnosť. Ak budeme vychádzať z toho, že si niekto vyhotoví zvukový záznam osoby, ktorá sa voči nemu dopúšťa trestného činu napríklad Hrubého nátlaku § 19 TZ a tento si napríklad vyhotoví záznam rozhovoru tak nejde vlastne o nutnú obranu v zmysle § 25 Slovenského Trestného zákona. Citujem § 25 ods. 1 Čin inak trestný, ktorým niekto odvracia priamo hroziaci alebo trvajúci útok na záujem chránený týmto zákonom, nie je trestným činom.
Ani z hľadiska civilného nepôjde o porušenie zákona, pretože každý má povinnosť predchádzať škodám. Iste uznáte, že tolerovať niekomu trestnú činnosť znamená de facto čakať na to kedy bude spôsobená škoda či už majetková, alebo na zdraví. Samozrejme nemám na mysli nahrávky pre istotu, ale v značnom počte prípadov ide až o následné konanie poškodeného, ktorý sa snaží zadokumentovať čin a následne žiada štátne orgány, ktoré platí vlastnými daňami ochranu. Dovolím si citovať uznesenie NS SR 1 To 24/2006 týkajúce sa nutne obrany ( inak je v ASPI )
I. Útok predpokladaný v ustanovení § 25 ods. 1 Trestného zákona o nutnej obrane nie je trvajúci, ak je prerušený a z okolností prípadu nevyplýva, že bude bezprostredne pokračovať.

II. Podmienkou pre posúdenie konania obvineného ako vybočenie z medzí nutnej obrany (exces) je zistenie niektorých jej podmienok, t.j. ustálenie konania blízkeho nutnej obrane, ale bez toho, aby boli preukázané podmienky nutnej obrany vo všetkých smeroch, vrátane bezprostrednej hrozby alebo trvania útoku.

III. Beztrestnosť v zmysle ustanovenia § 25 ods. 3 Trestného zákona sa vzťahuje jednak na osobu, ktorá konala v silnom rozrušení v dôsledku zmätku, strachu alebo zľaknutia vyvolaného pretrvávajúcim útokom a jednak na osobu, ktorá takto konala pod vplyvom útoku priamo hroziaceho.

K tomuto ešte upozorňujem na detailný článok Gajdičiar, V., Strigáčová, D.: Prípustnosť súkromnej nahrávky pri trestno-procesnom dokazovaní v slovenskej právnej úprave, JR 6-7/2014.

Autori ponúkajú veľmi užitočný prehľad judikatúry a názorov a prihovárajú sa za individuálne posudzovanie a vyvažovanie záujmov pri rozhodovaní o prípustnosti dôkazov.

"Zvukový záznam vyhotovený súkromnou osobou môže byť prípustný za podmienky, že zásah do súkromia je odôvodniteľný prevažujúcim záujmom na strane toho, kto zvukový záznam zabezpečil a následne použil. Základným kritériom, ktoré by malo v konečnom dôsledku viesť k rozhodnutiu o prípustnosti (použiteľnost) či neprípustnosti (nepoužiteľnosti) takto zabezpečeného zvukového záznamu, ako dôkazu v trestnom konaní, bude pomer chránených práv a záujmov, ... .

Súkromnú nahrávku - záznam komunikácie alebo prejavu osobnej povahy, ktorý preukazuje, že osoba, ktorej prejav je zaznamenávaný, sa dopúšťa trestného činu, by bolo možné za určitých podmienok považovať za prípustná dôkaz v trestnom konaní, hoci nebol získaný alebo použitý s privolením osoby páchajúcej trestnú činnosti. Takýto záver by mohol akcentovať sitáuciu, ak by účastník zaznamenávajúci prejav páchateľa trestnej činnosti konal ako obeť trestného činu v rámci svojpomoci, čím by odvracal nebezpečenstvo bezprostredne hroziace, alebo útok bezprostredne hroziaci alebo trvajúci na záujem chránený Trestným zákonom. V kontexte § 417 OZ by tak uvedené konanie poškodeného mohlo byť považované za jeho všeobecnú zakročovaciu povinnosť, čo by mohlo konvalidovať vadu nezákonnosti a neprípustnosti takto získaného dôkazu."