V rámci snahy rozvíjať na Lexfore diskusiu o navrhovaných legislatívnych opatreniach by som rád upozornil na Návrh zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 7/2005 Z. z. o konkurze a reštrukturalizácii a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ktorý bol dnes predložený do medzirezortného pripomienkového konania. Návrh sa snaží riešiť prípadný konkurz koncesionárov v rámci PPP projektov, pričom ustanovuje predkupné právo verejného obstarávateľa k infraštruktúrnemu majetku. Na rozdiel od Zákona o niektorých opatreniach týkajúcich sa strategických spoločností, na ktorý tu už upozorňoval kolega maliarik, si myslím, že toto nie je na prvé prečítanie žiadny útok hodný divocha ale legitímny návrh so svojimi pre a proti, o ktorom má zmysel diskutovať.

Lexforum samozrejme nemá žiadnu priamu väzbu na legislatívny proces. Ale myslím si, že ho čítajú aj ľudia s priamym vplyvom na legislatívny proces, takže okrem samotnej radosti z formulovania a konfrontovania názorov môže mať diskusia aj praktický význam. Teším sa preto na vaše postrehy a námety.

A ďalej už predávam slovo predkladateľovi ...

Dôvodová správa - všeobecná časť

Ministerstvo spravodlivosti SR predkladá na medzirezortné pripomienkové konanie návrh zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 7/2005 Z. z. o konkurze a reštrukturalizácii a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov na základe úlohy vyplývajúcej z uznesenia vlády SR č. 609 z 2. septembra 2009, zapracovať závery Analýzy právnych predpisov vo vzťahu k realizovateľnosti projektov verejno-súkromného partnerstva (PPP) v SR (ďalej len „analýza“).

Podľa analýzy sa má doplniť ustanovenie, podľa ktorého má verejný partner predkupné právo k infraštruktúrnemu majetku, resp. majetku určenému osobitným predpisom, ktorý bol vo vlastníctve koncesionára v súvislosti s koncesnou zmluvou, prípadne bol v súvislosti s koncesnou zmluvou zaťažený na zabezpečenie pohľadávok financujúcich bánk voči koncesionárovi, pričom kúpna cena bude znížená o protiplnenie, ktoré koncesionár z koncesnej zmluvy získal od okamihu jej uzavretia, resp. kúpna cena, bude dohodnutá v koncesnej zmluve.

Predloženou novelou sa navrhuje zriadiť zákonné predkupné právo, ktorým je správca pri speňažovaní majetku viazaný ( § 93 ods. 1 zákona o konkurze a reštrukturalizácii).

Ak bol infraštruktúrny majetok v súvislosti s koncesnou zmluvou zaťažený na zabezpečenie pohľadávok financujúcich bánk voči koncesionárovi, bude správca rovnako pri speňažovaní viazaný predkupným právom s tým rozdielom, že majetok bude tvoriť oddelenú podstatu a výťažok z jeho speňaženia bude slúžiť na uspokojenie zabezpečených veriteľov.

Návrh zákona nadväzuje na novely zákona o konkurze a reštrukturalizácii, ktoré sa nachádzajú v legislatívnom procese (napr. prihlasovanie pohľadávok po lehote).

Vlastný materiál

N á v r h

ZÁKON

z .....................2009,

ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 7/2005 Z. z. o konkurze a reštrukturalizácii a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov

Národná rada Slovenskej republiky sa uzniesla na tomto zákone:

Čl. I

Zákon č. 7/2005 Z. z. o konkurze a reštrukturalizácii a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. 353/2005 Z. z., zákona č. 520/2005 Z. z., zákona č. 198/2007 Z. z., zákona č. 209/2007 Z. z., zákona č. 270/2008 Z. z., zákona č. 477/2008 Z. z. a zákona č. 552/2008 Z. z. sa mení a dopĺňa takto:

1. § 28 sa dopĺňa odsekmi 8 a 9, ktoré znejú:

„(8) Ak verejný obstarávateľ prihlásil do zániku predkupného práva pohľadávku podľa § 93a ods. 1, na prihlášku sa v tejto časti neprihliada.

(9) Zabezpečovacie právo k majetku, ktorý je predmetom zmluvy podľa osobitného zákona 8a) (ďalej len „koncesná zmluva“), môže verejný obstarávateľ prihlásiť aj po lehote, najneskôr však do 45 dní od zániku predkupného práva podľa § 93b.“.

Poznámka pod čiarou k odkazu 8a znie:

„8a) § 15 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. Z. z.“.

2. § 32 sa dopĺňa odsekom 12, ktorý znie:

„(12) Súd je v konaní o určení popretej pohľadávky viazaný rozhodnutím o určení výšky peňažného protiplnenia podľa § 93a ods. 2.“.

3. V § 35 ods. 4 sa na konci pripája táto veta:

„Verejný obstarávateľ ktorého pohľadávka z koncesnej zmluvy je zistená čo do právneho dôvodu a vymáhateľnosti, môže vykonávať hlasovacie právo s ňou spojené, aj keď prihlásil pohľadávku po lehote.“.

4. V § 44 sa za odsek 1 vkladá nový odsek 2, ktorý znie:

„(2) Oprávnenie konať za úpadcu vo veciach týkajúcich sa správy a prevádzky majetku podliehajúceho konkurzu, ktorý je predmetom koncesnej zmluvy, vyhlásením konkurzu na koncesionára 9a) prechádza na verejného obstarávateľa; verejný obstarávateľ pri tom koná v mene úpadcu a na vlastný účet. Správu a prevádzku majetku vykonáva verejný obstarávateľ tak, aby majetok bol dostatočne chránený pred znehodnotením.“.

Poznámka pod čiarou k odkazu 9a znie:

„9a) § 14 zákona č. 25/2006 Z. z. v znení zákona č. Z. z.“.

Doterajšie odseky 2 až 6 sa označujú ako odseky 3 až 7.

5. V § 75 sa za odsek 11 vkladá nový odsek 12, ktorý znie:

„(12) Verejný obstarávateľ vykonávajúci správu a prevádzku majetku, ktorý je predmetom koncesnej zmluvy a správca si poskytujú navzájom potrebnú súčinnosť pri výkone činnosti podľa tohto zákona.“.

Doterajší odsek 12 sa označuje ako odsek 13.

6. Za § 93 sa vkladajú § 93a a 93b, ktoré vrátane nadpisov znejú:

„ § 93a
Predkupné právo verejného obstarávateľa

(1) Verejný obstarávateľ má v prípade vyhlásenia konkurzu na koncesionára k majetku podľa § 44 ods. 2 predkupné právo; správca je povinný tento majetok ponúknuť na predaj verejnému obstarávateľovi. Kúpnu cenu stanoví správca ako rozdiel hodnoty uskutočnených stavebných prác podľa osobitného zákona stanovenej znaleckým posudkom a peňažného protiplnenia, ktoré verejný obstarávateľ poskytol koncesionárovi zo zmluvy od okamihu jej uzavretia.

(2) Verejný obstarávateľ sa môže v lehote na zaplatenie kúpnej ceny žalobou podanou proti správcovi domáhať, aby súd určil výšku peňažného protiplnenia, ktoré verejný obstarávateľ poskytol koncesionárovi z koncesnej zmluvy; žaloba sa podáva na súde, ktorý vyhlásil konkurz.

§ 93b
Zánik predkupného práva verejného obstarávateľa

(1) Ak verejný obstarávateľ do jedného roka od doručenia písomnej ponuky správcu nezaplatí kúpnu cenu alebo keď dôjde správcovi písomný prejav vôle, ktorým sa vzdáva predkupného práva, predkupné právo zanikne.

(2) Ak verejný obstarávateľ podal žalobu podľa § 93a ods. 2, predkupné právo nezanikne skôr, ako súd určí výšku peňažného protiplnenia, ktoré verejný obstarávateľ poskytol koncesionárovi z koncesnej zmluvy. Zánikom predkupného práva oprávnenie konať za úpadcu vo veciach týkajúcich sa správy a prevádzky tohto majetku prechádza na správcu.“.

7. § 96 sa dopĺňa odsekom 6, ktorý znie:

„(6)Správca nemôže zostaviť rozvrh výťažku zo speňaženia majetku podľa § 44 ods. 2 ani oznámiť zámer zostaviť rozvrh do 45 dní od zániku predkupného práva podľa § 93b.“.

8. Za § 101 sa vkladá § 101a, ktorý vrátane nadpisu znie:

„ § 101a
Zánik záväzku

Predajom majetku verejnému obstarávateľovi za kúpnu cenu zníženú podľa tohto zákona záväzok koncesionára z koncesnej zmluvy voči verejnému obstarávateľovi zanikne.“.

9. § 102 sa dopĺňa odsekom 6, ktorý znie:

„(6) Ak bol vyhlásený konkurz na koncesionára ( § 44 ods. 2), nie je možné rozhodnúť o zrušení konkurzu pre nedostatok majetku, kým nezanikne predkupné právo podľa § 93b alebo kým nedôjde k predaju majetku, ktorý je predmetom koncesnej zmluvy verejnému obstarávateľovi.“.

Čl. II

Tento zákon nadobúda účinnosť

Dôvodová správa - osobitná časť

K bodu 1

Na prihlášku pohľadávky podľa § 93a ods. 1 verejného obstarávateľa podanú do zániku predkupného práva sa v tejto časti neprihliada. Verejný obstarávateľ má nárok na zníženie kúpnej ceny o protiplnenie poskytnuté zo zmluvy, súčasné prihlasovanie pohľadávky by spôsobovalo zbytočnú dvojkoľajnosť (preskúmavanie prihlášky, zaraďovanie do rozvrhu atď.). Ak sa verejný obstarávateľ rozhodne vzdať svojho predkupného práva, môže si pohľadávku prihlásiť.
Ustanovenie odseku 9 predstavuje výnimku z § 32d (materiál predložený na rokovanie vlády SR).

K bodu 2

Verejný obstarávateľ si môže uplatniť svoje nároky zo zmluvy prihláškou. V takom prípade je potrebné riešiť súbeh prípadného konania o určení popretej pohľadávky a rozhodnutia podľa § 93a ods. 2 (bod 6 novely).

K bodu 3

V prípade, že verejný obstarávateľ svoje predkupné právo nevyužije a jeho pohľadávka sa bude uspokojovať v konkurze štandardným spôsobom, môže hlasovacie práva vykonávať.

K bodu 4

Správu a prevádzku infraštruktúrneho majetku bude vykonávať verejný obstarávateľ z dôvodu, aby týmito činnosťami nebol zaťažený správca a konkurzná podstata. Z právnych úkonov budú vznikať záväzky verejnému obstarávateľovi, ktorý bude konať v mene úpadcu a na svoj účet. Správu a prevádzku infraštruktúrneho majetku však bude verejný obstarávateľ vykonávať iba v prípade, že sa nevzdá svojho predkupného práva a rozhodne sa majetok odkúpiť.

K bodu 5

Je potrebné doplniť ustanovenie o vzájomnej súčinnosti. Verejný obstarávateľ vykonáva správu a prevádzku infrašruktúrneho majetku a súčasne správcovi vyplývajú zo zákona o konkurze a reštrukturalizácii povinnosti ohľadom majetku podliehajúceho konkurzu.

K bodu 6

Podľa navrhovaného ustanovenia má verejný obstarávateľ zákonné predkupné právo k majetku podľa § 44 ods. 2. Cena sa zníži o plnenie, ktoré verejný obstarávateľ poskytol koncesionárovi zo zmluvy od okamihu jej uzavretia. Kúpnu cenu určí správca spôsobom stanoveným v zákone, verejný obstarávateľ má právo domáhať sa žalobou podanou voči správcovi, aby výšku plnenia, ktoré verejný obstarávateľ poskytol koncesionárovi z koncesnej zmluvy, určil súd.

Lehota na zaplatenie kúpnej ceny je jeden rok, z dôvodu rozpočtových dôsledkov pre verejného obstarávateľa.

K bodu 7

Ak by verejný obstarávateľ predkupné právo nevyužil, môže si svoj nárok uplatniť dodatočne prihláškou. Navrhuje sa stanoviť 45 dňová lehota od zániku predkupného práva, v ktorej správca nemôže zostaviť rozvrh ani zverejniť zámer zostaviť rozvrh; táto lehota slúži na to, aby mohol byť verejný obstarávateľ uspokojený z výťažku zo speňaženia infraštruktúrneho majetku a navrhuje sa ustanoviť z dôvodu obtiažnosti výpočtu pohľadávky pre verejného obstarávateľa, ak si svoj nárok uplatňuje dodatočne prihláškou.

K bodu 8

Predajom infraštruktúrneho majetku verejnému obstarávateľovi za zníženú cenu zaniká záväzok koncesionára z koncesnej zmluvy voči verejnému obstarávateľovi.

K bodu 9

Procesné ustanovenie.

K Čl. II

Navrhuje sa účinnosť zákona

Celkovo mi návrh pride totálne nekoncepčný, dosť zbytočný a kontraproduktívny. Tak nejak ho vidím na pozadí záujmu riešiť všetky tieto situácie neprávnymi cestami (veď sa nejak dohodneme) a vytvoriť nejaké zdanie, že za tým je právo.



K bodu 1



Odsek 8 vychádza z nepochopenia štruktúry koncesnej zmluvy a z predpokladu, že obstarávateľ má voči koncesionárovi v prípade porušenia zmluvy pohľadávku na vrátenie celkovej výšky plnenia poskytnutého obstarávateľom. To predpokladá štruktúru čistého finančného leasingu (dokonca bez protihodnoty za užívanie) a tým pádom prudko obmedzuje možnosti štruktúrovania koncesií a platieb s nimi súvisiacich. Okrem toho, ani pri čistom finančnom leasingu nie je nutne vopred jasné, aké sú nároky strán pri defaulte. Typicky, obstarávateľ by mal mať pohľadávku len na náhradu škody, ktorá sa vyčísli podľa normálnych postupov (keby také u nás existovali, že áno).



Odsek 9 bezdôvodne zvýhodňuje verejného obstarávateľa tým, že mu umožňuje príhlásiť pohľadávku po lehote. Nechápem, prečo by zrovna verejný obstarávateľ v prípade koncesnej zmluvy mal byť zvýhodnený oproti iným veriteľom. Keď už, tak zvýhodniť všetkých verejných veriteľov, ale to by vyžadovalo dosť prudký zásah do štruktúry zákona.



K bodu 2



Ustanovenie je zbytočné. Tiež vychádza z predpokladu existencie pohľadávky verejného obstarávateľa, ale navyše predpokladá samostatný spor o výšku ceny pri výkone predkupného práva. To je nesprávne, cena pri výkone predkupného práva je nezávislá od prípadnej pohľadávky na náhradu škody a táto cena bude stanovená dohodou bánk a obstarávateľa.



K bodu 3



Viz bod 1, nevidím dôvod uprednostňovať verejného obstarávateľa.



K bodu 4



Nie je dôvod umožňovať verejnému obstarávateľovi konať za úpadcu – koncesionára vo vzťahu k majetku. V prvom rade to bude extrémne nepraktické, pretože nikto nebude vedieť, kto vlastne má oprávnenie konať, či správca alebo obstarávateľ. Po druhé, obstarávateľ bude verejná inštitúcia, takže samotné konanie bude veľmi komplikované.



Pri normálnej štruktúre, ak má obstarávateľ zmluvu s bankami a banky tvoria príslušný orgán v zmysle § 82 ZKR, bude mať obstarávateľ podrobne dohodnuté práva vo vzťahu ku koncesnému majetku a k rozhodovaniu o ňom v priebehu konkurzu (tj. napríklad právo zabrániť predaju, znehodnoteniu, prenájmu, atď.). Táto štruktúra je vyhovujúca a nie je potrebné dopĺňať celkom nekoncepčný zásah do štruktúry ZKR.



Okrem toho, koncesionár má podľa § 66(4) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní len právo správy majetku verejného obstarávateľa. Tzn. ukončením koncesnej zmluvy (ku ktorému zpravidla dôjde, § 45(2) ZKR) toto právo stráca a obstarávateľ môže spravovať svoj vlastný majetok sám. Práva k majetku koncesionára by mali byť riešené v konkurze. Navyše, z nejakého záhadného dôvodu sa zákon nevzťahuje na reštrukturalizáciu.



K bodu 5



S ohľadom na komentár k bodu 4 sa javí zbytočný.



K bodu 6



Stanovenie ceny pri realizácii predkupného práva zadávateľom ako súčtu ceny stavebných prác zníženej o platby obstarávateľa je dosť nezmyselné a nefér voči súkromným stranám PPP projektov: (i) na strane obstarávateľa sa hodnota plnenia neznižuje o finančné, časové a iné položky, ktoré nie sú priamo viazané na hmotné plnenie koncesionára ale (ii) na strane koncesionára sa počíta len s cenou stavebných prác, finančné náklady a iné overheads sa nezohľadňujú. Okrem toho takéto stanovenie ceny veľmi zjednodušuje finančnú štruktúru PPP projektov a môže odradiť banky od ich financovania.



Reálnym riešením je samozrejme len zriadenie vecného predkupného práva v prospech obstarávateľa a uzavretie dohody o postupe v prípade defaultu mezi bankami a obstarávateľom, ktorá upraví stanovenie prípadnej kúpnej ceny pri výkone tohoto predkupného práva podľa určitého vzorca, ktorý bude zohľadňovať poskytnuté plnenia obstarávateľom.



Proti námietke, že takéto predkupné právo môže byť zriadené ako vecné len pre nehnuteľnosti ( § 602(2) OZ) je možné doporučiť riešenie v doplnení (i) občianskeho zákoníka o možnosť zriadenia vecného predkupného práva k hnuteľným veciam registráciou v Notárskom registri, s tým, že § 151h(3) (o tom, že pri dobrej viere neprechádza na nadobúdateľa a o domnienke, že dobrá viera nie je, keď je právo registrované) sa použije obdobne alebo (ii) zákona o verejnom obstarávaní o zákonné predkupné právo, ktoré v konkurze tiež platí.