rss
O lacnom telefonovaní a kompetencii EÚ
Juraj Gyarfas, 24. 05. 2009 v 23:27
Onedlho to budú dva roky, odkedy sa Európska únia pustila do regulácie cien roamingových hovorov. Snahu vyjsť v ústrety cestujúcim Európanom mnohí privítali. Košeľa je koniec koncov bližšie ako kabát a kto by nechcel telefonovať lacnejšie. Na druhej strane sa objavili aj silné ekonomické a ideologické argumenty, podľa ktorých je táto regulácia nevhodná. Najsilnejšiu a najkvalifikovanejšiu protiargumentáciu som zachytil zo strany skvelého týždenníka Trend, od ktorého si Európska únia vyslúžila okrem iného obvinenia z populizmu, nedostatku síl, schopností a trpezlivosti (Trend: Obeť populizmu (Komentár), Trend: Ako sa reguluje roaming).
Na tomto mieste by som sa však nechcel púšťať do ekonomickej ani ideologickej diskusie. Ako právnika ma zaujíma právny základ tohto legislatívneho počinu (niektorí by možno povedali "legislatívneho výčinu"), jeho prípadná neplatnosť a význam tohto precedensu pre interpretáciu princípov zverených právomocí, subsidiarity a proporcionality v európskom práve.
Nariadenie o roamingu
Ceny roamingu boli Komisii pravdepodobne už dlhšie tŕňom v oku. Ako veľmi pútavo opisuje Mgr. Alice Selby v zaujímavom článku Regulace roamingu v mobilních sítích (Právní fórum 2/2009, s. 72 - 74), Komisia vo svojom ťažení proti vysokým roamingovým cenám neúspešne skúšala viaceré prostriedky a to už od roku 1999. Prvé vyšetrovanie Komisia viedla podľa čl. 81 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva (ZES) (dohody obmedzujúce súťaž). Po neúspechu to skúšala cez čl. 82 ZES (zneužívanie dominantného postavenia). Ani táto ani ďalšie iniciatívy však nepriniesli úspech.
V roku 2007 nakoniec Komisia pristúpila k najpriamočiarejšiemu spôsobu regulácie a to prostredníctvom nariadenia č. 717/2007 o roamingu vo verejných mobilných telefónnych sieťach v rámci Spoločenstva (nariadenie o roamingu). Nariadenie je v zmysle čl. 249 ZES priamo aplikovateľné a legisvakačná lehota bola jeden deň. Nariadenie o roamingu nadobudlo účinnosť 30. júna 2007, takže ešte v lete roku 2007 si ho mohli "užiť" Nemci telefonujúci z talianskej, gréckej alebo španielskej pláže domov. Slováci dovolenkujúci v Chorvátsku žiaľ ešte musia pár rokov počkať.
Nariadenie pomerne "na tvrdo" v niekoľkých krátkych článkoch určuje maximálne veľkoobchodné a maloobchodné ceny za roamingové hovory. Hotovo! Ostatné články sa už týkajú drobností ako je napr. povinnosť informovať zákazníkov o cenách, dozor a pokuty.
Pochybnosti o právnom základe
Ako som písal vyššie, tento text nemá byť primárne o samotnej regulácii roamingu a ani ďalších plánoch na reguláciu iných služieb (SMS, dátové prenosy, viď. Trend: Roaming: Koniec okrádania). V tomto poste by som sa skôr chcel pozastaviť nad právnym základom roamingovej regulácie.
Európske spoločenstvo môže v zmysle čl. 5 ZES konať iba v oblastiach, ktoré sú mu zverené Zmluvou. Ide o princíp zverených právomocí a eurofederalista vo mne nadšene upozorňuje na podobnosť s Desiatym dodatkom Ústavy Spojených štátov. Každé opatrenie ES teda musí mať svoj základ v ZES.
Ako právny základ nariadenia o roamingu komunitárny zákonodarca zvolil čl. 95 ZES. Podľa tohto článku "Rada v súlade s postupom podľa článku 251 a po porade s Hospodárskym a sociálnym výborom prijíma opatrenia na aproximáciu ustanovení zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení členských štátov, ktoré smerujú k vytváraniu a fungovaniu vnútorného trhu".
Znenie čl. 95 ZES hovorí o aproximácii právnych predpisov z dôvodu uľahčenia vnútorného trhu. V prípade nariadenia o roamingu však neboli aproximované žiadne zákony a mám pochybnosti, či zo znenia čl. 95 ZES vyplýva kompetencia komunitárneho zákonodarcu "na tvrdo" zregulovať ceny. Skôr sa zdá, ako keby Komisia tento právny základ použila na zaplátanie diery, ktorú nevedela vyriešiť v rámci súťažného práva a v rámci sektorovej regulácie. Ako píše Alice Selby vo vyššie citovanom článku, "článek 95 SES nemůže být právním základem vydaného Nařízení o roamingu, protože jeho smyslem a účelem je harmonizace právních předpisů, a nikoliv tak ukládání maloobchodní cenové regulace, která má navíc svůj vlastní právní rámec detailně stanovený sektorově specifickou komunitární právní úpravou provedenou v úvodu zmíněným Novým regulačním rámcem EU pro elektronické komunikace".
Nariadenie o roamingu vzbudzuje pochybnosti aj z hľadiska princípov subsidiarity a proporcionality, taktiež ukotvených v čl. 5 ZES. Princíp subsidiarity aj proporcionality síce komunitárny zákonodarca rieši v bode 38 preambuly nariadenia o roamingu, ide však do istej miery o tautologické zdôvodnenie. V tomto smere som však náchylný nechať sa presvedčiť bodom 2 preambuly, ktorý hovorí: "Vytvorenie európskej sociálnej, vzdelávacej a kultúrnej oblasti založenej na mobilite jednotlivcov by malo uľahčiť komunikáciu medzi ľuďmi s cieľom vytvoriť skutočnú 'Európu pre občanov'" Snaha vytvárať "európsky politický národ" prostredníctvom lacnejšieho telefonovania je síce možno beh na dlhé trate, ale v konečnom dôsledku mi to pripadá ako legitímny cieľ komunitárneho zákonodarcu v tejto oblasti.
Konanie o predbežnej otázke
Pochybnosti o právnom základe nariadenia o roamingu majú aj tí, ktorých sa regulácia priamo dotýka - mobilní operátori. Štyria z nich (Vodafone Ltd, Telefónica O2 Europe plc, T-Mobile International AG, Orange Personal Communications Services Ltd) sa preto za podpory GSM asociácie obrátili na High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (viď. tu), ktorému navrhli, aby sa obrátil na ESD s predbežnými otázkami o platnosti nariadenia o roamingu. Britský súd im vyhovel a položil ESD nasledovné otázky (konanie C-58/08):
"1) Je Nariadenie (ES) č. 717/2007 celé alebo sčasti neplatné vzhľadom na neadekvátnosť článku 95 ZES ako právneho základ?
2) Je článok 4 Nariadenia (ES) č. 717/2007 (spoločne s článkami 2 písm. a) a 6 ods. 3 v miere, v akej sa týkajú eurotarify a súvisiacich povinností) neplatný vzhľadom na to, že uloženie cenového stropu vo vzťahu k maloobchodným cenám roamingových služieb porušuje princíp proporcionality a/alebo subsidiarity?"
Na okraj by som rád upozornil, že konanie je zaujímavé aj z procesného hľadiska. Mobilní operátori sa nevydali cestou žaloby o neplatnosť podľa čl. 230 ZES, pri ktorej by museli dokazovať, že nariadenie o roamingu sa ich "priamo a osobne" dotýka, čo je podľa judikatúry ESD celá veda. Namiesto toho zvolili cestu predbežnej otázky podľa čl. 234 ZES. Tejto otázke sa ESD nemôže vyhnúť s poukazom na nedostatok aktívnej legitimácie, ako by možno hrozilo pri konaní podľa čl. 230 ZES. Anglické procesné právo v porovnaní so slovenským relatívne podrobne upravuje inštitút položenia predbežnej otázky (Civil Procedure Rules Part 68) a výslovne ustanovuje možnosť účastníkov navrhnúť súdu položenie predbežnej otázky.
Ešte zaujímavejšie sú však hmotnoprávne aspekty. Pokiaľ mi je známe, ESD nie je príliš náchylný rušiť komunitárnu legislatívu pre rozpor s čl. 5 ZES. V známom prípade Tobacco Advertising Directive (C-376/98) sa však Nemecku podarilo presvedčiť ESD, že komunitárny zákonodarca pri využití čl. 95 ZES (vtedy čl. 100a) ako právneho základu pre riešenie inej problematiky zašiel priďaleko a ESD smernicu zrušil. Týmto rozhodnutím argumentovali aj mobilní operátori, podľa ktorých bod 1 preambuly nariadenia o roamingu dokazuje, že komunitárny zákonodarca v skutočnosti sledoval iný cieľ, ako aproximáciu právnych predpisov. Opatrenie, ktoré zdanlivo sleduje cieľ spadajúci pod čl. 95 ZES, v skutočnosti však sleduje iný cieľ, by v tomto zmysle malo byť vyhlásené za neplatné. Som zvedavý, či mobilní operátori s týmto argumentom obstoja tak, ako s ním obstálo Nemecko.
Záver
Nebudem tajiť, že aj mne je bližšia ako kabát. A hoci uznávam všetky ekonomické a ideologické argumenty proti regulácii roamingových cien, zároveň rád telefonujem a nerád veľa platím ... :-)
Ako cestujúci telefonista teda nie som objektívny. Ako právnik sa však snažím byť objektívnejší a veľmi ma zaujíma právny základ kompetencií EÚ a dodržiavanie princípu subsidiarity. Mám pocit, že v tomto smere ešte EÚ má čo zlepšovať a judikatúra ESD nie vždy určuje jasné limity komunitárneho zákonodarcu. Preto ma táto kauza zaujala a s napätím budem čakať na rozhodnutie ESD. Myslím, že by mohlo ísť o rozhodnutie, ktoré sa bude v budúcnosti učiť na kurzoch európskeho práva v rámci kapitol o právnom základe komunitárnej právomoci a o princípoch subsidiarity a proporcionality.
Názory k článku O lacnom telefonovaní a kompetencii EÚ:
Juraj Gyarfas, 01. 07. 2009 v 11:54 - druhé nariadenie o roamingu
Čo sa týka súdneho konania iniciovaného brtiskými mobilnými operátormi, o ktorom som písal vyššie, ESD zatiaľ nerozhodol.
Juraj Gyarfas, 01. 10. 2009 v 18:33 - Generálny advokát podporil reguláciu roamingu
A ďalej už vyberám z dnešnej tlačovej správy:
"[PRÁVNY ZÁKLAD]Generálny advokát Miguel Poiares Maduro potvrdil, že podľa neho bolo Spoločenstvo oprávnené prijať nariadenie na základe článku 95 ES. Rozdiely v cenách medzi volaniami uskutočnenými v rámci vlastnej siete v členskom štáte a roamingovými volaniami je možné skutočne považovať za odradzujúce od používania cezhraničných služieb, akou je roaming. Také odradzovanie od cezhraničných činností môže brániť vytvoreniu vnútorného trhu.... Navyše v odvetví mobilných telekomunikácií neexistuje zjavnejšia forma cezhraničnej činnosti ako samotný roaming. ... stanovenie maximálnej ceny za roamingové služby prispieva k vytvoreniu vnútorného trhu tým, že sa odstránia prekážky cezhraničnej hospodárskej činnosti.
[SUBSIDIARITA] Generálny advokát v prvom rade uvádza, že čo sa týka ... veľkoobchodných sadzieb je nepochybné, že opatrenia na úrovni Spoločenstva boli potrebné: národné regulačné orgány nemajú právomoc upraviť ceny účtované z cudzích sietí do sietí nachádzajúcich sa na ich území ani iniciatívu upraviť veľkoobchodné ceny účtované z ich územia do cudzích sietí.
Čo sa týka maloobchodných cien ..., tento problém je menej jasný. Je možné tvrdiť, že po stanovení veľkoobchodných cien môžu maloobchodné ceny byť upravené vnútroštátnymi orgánmi. Generálny advokát Maduro sa však domnieva, že upravenie maloobchodných cien Spoločenstvom bolo vhodné a primerané. Tvrdí, že tým, že platnosť nariadenia mala uplynúť po troch rokoch, že roaming má medzinárodnú povahu a skutočnosť, že má len malú dôležitosť z pohľadu národných regulačných orgánov, Spoločenstvo by malo byť ochotnejšie a v lepšej pozícii tento problém riešiť. Ak by sa táto otázka ponechala na 27 národných regulačných orgánoch, zavedenie účinnej kontroly maloobchodných cien by mohlo trvať príliš dlho.
[PROPORCIONALITA] Generálny advokát tvrdí, že zásah Spoločenstva bolo posledným východiskom; všetky predchádzajúce pokusy Komisie o zníženie roamingových cien (vrátane šetrení podľa pravidiel hospodárskej súťaže, snahy o dosiahnutie transparentnosti, regulačné úkony a vyvíjanie politického tlaku) boli neúspešné. Generálny advokát tiež uvádza, že Komisia zistila, že roamingové ceny boli natoľko rozdielne, že ich nebolo možné odôvodniť zodpovedajúcimi nákladmi, pričom poskytovatelia dosahovali zisky viac ako 200 % za uskutočnené roamingové volania a 300 % alebo 400 % za prijaté volania. S ohľadom na tieto neprimerane vysoké poplatky a potrebu rýchleho opatrenia, rozhodnutie stanoviť maloobchodné ceny bolo jedným z primeraných riešení, ktoré malo Spoločenstvo.
Navyše uznaním toho, že cenová regulácia by mala byť vždy starostlivo posúdená vzhľadom na jej mimoriadny dopad na trh sa generálny advokát domnieva, že krátka časová pôsobnosť týchto cenových obmedzení, existencia ustanovenia o ich automatickom zrušení, ktoré vyžaduje pravidelné prehodnocovanie, a ich cieľ napraviť zlyhávanie trhu, ktoré nie sú schopné riešiť pravidlá hospodárskej súťaže, sú tieto obmedzenia prijateľnejšie. Nariadenie nemôže byť samé osebe neprimerané.
[ZÁVER] Generálny advokát teda dospel k záveru, že stanovenie maximálnych poplatkov za roamingové volania neporušuje zásady subsidiarity ani proporcionality.
V dôsledku toho generálny advokát Maduro navrhuje, aby Súdny dvor potvrdil platnosť nariadenia o roamingu."
Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím